목   차

노동법과 노무관리

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제 1 장  총 론 / 2

제 2 장  근로계약 / 9

제 3 장  취업규칙 / 18

제 4 장  근로시간 및 휴게 / 21

제 5 장  휴일 및 휴가 / 28

제 6 장  임 금 / 31

제 7 장  퇴직금 / 51

제 8 장  근로관계의 이전 / 56

제 9 장  근로관계의 종료 / 60

제 1 0 장  비정규직 / 65

제 1 1 장  여성 및 연소근로자 / 70

제 1 2 장  주40시간근로제 / 73

제 1 3 장  노사협의회 / 76

※ 상담 사례 / 80

제1장 총  론

1. 근로기준법에 대한 기초지식

1)근로기준법의 목적 및 특징

(1)근로자 보호법

노동법은 자본주의 사회에서 사용자에 비해 경제적⋅사회적 약자인 근로자를 보호하기 위한 법으로, 양자간의 근로계약관계를 계약자유의 원칙에 따라 당사자간에 자유롭게 결정하도록 맡겨두는 것이 아니라 국가가 법률로 계약관계에 개입하여 근로조건에 관해 법정 최저기준을 강제함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장하고 향상시키는 것이 기본적인 목적이다.

(2)강행적·대체적 효력

근로시간이나 임금⋅휴일⋅휴가⋅해고 등에 관해 비록 당사자가 자유롭게 결정하더라도 내용이 근로기준법의 기준보다 미달하면 그 부분은 무효가 되며, 무효된 부분은 근로기준법의 기준으로 대체됩니다. 즉 당사자간의 어떠한 합의나 계약도 근로기준법에 미달하면 무효이며, 근로자는 법에서 보장한 제 권리를 포기할 수 없습니다. 가령 근로자와 사용자가 서로 퇴직금을 받지 않겠다고 합의하더라도 근로기준법을 위반하는 것이므로 1년 이상 근무했다면 퇴직금을 지급해야 한다.

(3)민사법과 형사법적 성격의 공존

근로를 제공하고 그 댓가로 임금을 지급받는 근로관계는 기본적으로 당사자간의 채권채무에 관한 민사법적 성격을 갖고 있다. 그러나 노동법의 실효성을 담보하기 위해 형사벌칙조항을 규정하고 있으므로 비록 당사자간의 채권채무라 할지라도 법률을 위반하게 되면 사법기관에 의해 징역형이나 벌금형 등의 형사처벌을 받게 되므로 결국 형사법적 성격도 동시에 갖고 있다.

2)근로기준법의 주요 원칙

(1)유리조건 우선의 원칙

근로조건을 규율하는 규범은 근로기준법 등의 법령 이외에도 당사자간의 근로계약서, 회사에서 제정한 취업규칙, 노조와 회사간에 체결한 단체협약 등 여러 가지가 있다. 이들 중 어느 근로조건에 관해 서로 상이할 경우 근로자는 본인에게 가장 유리한 근로조건이 우선 적용된다.

(2)일방적인 근로조건 하향조정 불가

비록 기업이 적자 등 경제적으로 어렵고 아무리 경영상 어려움이 심각하더라도 근로자의 동의 없이 일방적으로 임금이나 복리후생, 휴일, 휴가 등의 근로조건을 하향 내지 삭감할 수 없다. 일방적으로 하향 조정된 근로조건은 무효이며, 종전의 근로조건이 그대로 유지되는 것으로 간주한다.

(3)균등처우의 원칙

사용자는 성별⋅국적⋅신앙⋅사회적 신분을 이유로 임금이나 근로시간⋅해고⋅휴일⋅휴가 등의 근로조건을 차별할 수 없다. 그러나 이러한 사유가 아닌 가령 담당업무나 업무수행능력, 근무의 강도나 난이도 등 합리적인 사유가 있다고 인정되는 경우에는 차별이 허용된다.

2. 적 용 사 업 장

1)적용대상

(1)전부적용규정

근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 회사에 적용된다. 근로자수가 때때로 5인 미만이더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에 적용된다. 상시근로자수를 계산하는데 있어 일정사업기간의 길이를 어떻게 결정할 것인가에 대해서는 정립된 의견이나 판례가 없고 다만 개별 근로조건별 근로기준법 위반 여부를 따질 실익이 있는 대상기간으로 보는 것이 일반적이다.

상시 사용 근로자수 =	일정사업기간내 사용근로자 연인원수
	일정사업기간내의 사업장 가동일수

(2)사업 또는 사업장의 의의

사업 또는 사업장은 일정한 장소에서 유기적인 조직 하에 업으로서 계속적으로 행해지고 있음을 요건으로 한다. 사업이 법인이든 개인 사업이든 불문한다. 업으로서 계속적으로 행하는 한 영리를 목적으로 하지 않더라도 관계가 없다. 따라서 국가 또는 지방자치단체가 행하는 사업, 국영기업체와 공익사업체, 정부투자기관 그리고 사회사업단체나 종교단체 또는 정당의 사무국 등이 행하는 계속적인 활동도 사업에 해당된다.

(3)위법행위를 하는 사업

사업자체의 위법성에 관계없이 근로자보호의 필요성이 있는지에 따라 근로기준법 적용여부가 판단되어야 한다.

(4)일부적용규정

상시 4인 이하의 사업 또는 사업장에 적용하는 근로기준법 조항은 법 시행령 제1조의2 및 별표1에 규정되어 있다. 따라서 4인 이하의 사업장에는 근로계약기간, 정당한 이유없는 해고금지 및 경영상 이유로 인한 해고제한, 퇴직금, 휴업수당, 근로시간의 제한, 연차휴가, 생리휴가, 취업규칙, 기숙사 등은 적용되지 아니하고, 반면에 주휴일, 휴게, 출산휴가, 재해보상, 임금, 해고예고 관련조항은 적용된다.

※상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정
구 분	적 용 법 규 정
제1장 총 칙	제1조 내지 제12조, 제14조 내지 제21조
제2장 근로계약	제22조, 제24조, 제25조, 제26조 제1항, 제27조 내지 제29조, 제30조 제2항, 제32조, 제35조 내지 제41조
제3장 임 금	제42조 내지 제44조, 제46조 내지 제48조
제4장 근로시간과 휴식	제53조, 제54조, 제61조
제5장 여성과 소년	제62조, 제63조 제1항․제3항(임사부와 18세 미만 자에 한한다), 제64조 내지 제67조, 제68조 제2항․제3항, 제69조, 제70조, 제72조 (2001.10.31. 개정)
(2001.10.31. 개정)
제6장 안전과 보건	제76조
제8장 재해보상	제81조 내지 제95조
제11장 근로감독관 등	제104조 내지 제109조
제12장 벌 칙	제110조 내지 제116조(제1장 내지 제6장, 제8장, 제11장의 규정 중 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 규정을 위반한 경우에 한한다)

2)적용제외

(1)동거하는 친족끼리만 사업을 하는 경우

동거의 친족만을 사용하는 경우에는 종속적 근로관계를 인정할 수 없으며, 친족 상호간에 사용자와 근로자 구별이 곤란하기 때문이다. "친족"이라 함은 민법 제777조에서 말하는 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자를 말하며, `동거'라 함은 생계를 같이 하는 것을 말한다. 동거의 친족 이외의 근로자가 1명이라도 있으면 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장이 아니므로 동거의 친족을 상시근로자수에 포함하여 5인 이상인지를 판단하여야 한다(1980.04.15, 법무 811-9087).

(2)가사사용인

가사사용인이란 일반 가정의 가정부, 파출부 등 가사에 종사하는 자를 말하며, 주로 개인의 사생활과 관련되어 있고 근로시간이나 임금에 관한 규제를 통하여 국가적 감독행정이 미치기 어렵기 때문에 근로기준법의 적용에서 제외하고 있다. 가사사용인지의 여부는 가정의 사생활에 관한 것인가의 여부를 기준으로 근로의 장소, 종류 등을 그 실제에 따라 구체적으로 판단해야 할 것이다. 가사와 타업무를 겸하는 경우에는 본래의 업무가 어느 쪽에 속하느냐에 따라 판단해야 하며, 가사일을 하는 한 그 명칭이나 계약당사자가 누구인가는 문제되지 않는다.

(3)특별법에 의한 적용제외

선원, 공무원, 사립학교 교원, 청원경찰 등

(4)해외국내기업과 국내외국기업

근로기준법은 국내법으로서 국내에서만 적용되며 통치권이 미치지 못하는 국외의 사업에 대해서는 적용되지 않는 것이 원칙이다. 국내 회사가 현지에 독립된 법인을 설립하였을 경우 해외현지법인은 근로기준법이 적용되지 아니한다(1999.12.31, 근기 68207-1002). 국내의 외국인 사업도 법령 또는 조약상 특별한 규정이 없는 한 속지주의 원칙에 따라 근로기준법이 적용되는 사업이다.

독립된 해외 현지법인에는 국내 근로기준법이 적용되지 않으나 국내에 본사가 있고 출장소, 지점 등이 국외에 있는 경우에는 근로기준법이 적용된다(1992.04.01, 근기 01254-465)

3. 근 로 자

1)근로기준법상 근로자의 의의

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 한다.

	< 판례 및 행정해석 >
매주 1일 근무하는 비상근상담역은 사용자로부터 직접적이고 구체적인 업무수행의 지휘 감독을 받지 않고, 지급받는 금품도 업무처리의 수수료(수당)에 해당되므로 이는 민법상 위임계약관계에 있다고 볼 것이므로 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없을 것임( 1988.04.25, 근기 01254-6463 ) 해외현지법인에 소속하여 국내에 연수차 체류하고 있는 이른바 해외투자법인 연수생은 취업을 목적으로 체류하고 있는 것이 아니라 연수를 목적으로 체류하고 있는 자들이므로 이들에게는 근로기준법이 적용되지 아니함.( 1997.10.22, 근기 68207-11435 )

4. 사용자

1)근로기준법상 사용자의 의의

사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다(제15조). 근로기준법상 사용자는 근로기준법상 보호대상인 근로자를 지배종속관계 하에서 노무지휘를 하는 자이기 때문에 근로기준법의 준수의무자를 말한다.

2)사업주

(1)의의

그 사업을 책임지고 경영하는 주체를 말한다. 개인기업에 있어서는 그 기업의 기업주인 개인을 의미하고, 회사 기타의 법인조직인 경우에는 법인 그 자체를 말한다. 통상적으로 사업주는 근로계약체결의 당사자로서 근로계약의 명의주체가 된다.

사업주는 근로관계에서 근로기준법상 사용자로서 본래적 의무의 주체가 된다. 따라서 사업주는 일반적으로 근로자와 근로계약을 체결한 근로계약의 한쪽 당사자이지만 반드시 근로계약을 체결할 필요는 없고 실질적으로 근로관계가 있으면 사용자의 위치에 선다(대판 1986.8.19, 833다카657).

(2)사업주의 의무

사업주는 사업이 영리를 목적으로 하는 경우에는 그 손익의 귀속주체가 된다. 근로관계의 당사자로서 임금·급료 등의 지급의무를 부담하며, 근로자에 대하여 지휘·명령권을 가진다. 또한 근로기준법상의 사용자 책임의 귀속주체이기도 하다. 따라서 사용자책임을 논할 때에 현재의 근로관계가 없더라도 과거의 근로관계의 구제에서 사용자로서의 책임을 지게 된다. 즉, 해고된 근로자가 해고의 효력을 다투는 경우에는 과거의 사용주도 사용자이다.

3)사업경영담당자

사업경영일반에 관하여 책임을 지는 자로서, 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다. 주식회사의 대표이사, 합명회사 및 합자회사의 업무집행사원, 유한회사의 이사 및 지배인(상법 제10조), 그리고 회사정리절차의 개시 이후의 관리인(1984.4.10, 대법 83도 1850)과 미성년자 또는 금치산자를 사업주로 하는 경우에는 법정관리인과 후견인이 사용자에 포함된다.

4)근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자

근로자의 채용·인사관리·급여와 후생관리·노무관리·재해방지 등 근로조건의 결정, 업무명령의 발동, 구체적인 지휘감독권의 행사 등 근로자에 대한 사항 일반에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 그러나 탈법적인 목적에서 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하고 회사의 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 권한이 없고 업무를 집행하지 아니한 경우에는 사용자라고 할 수 없다. 사업경영담당자는 근로계약의 당사자는 아니지만 사업경영 일반에 관한 포괄적인 권한과 책임을 가진 자를 말하기 때문에 근로기준법상 근로자에게 임금지급의무를 부담한다.

	< 판례 및 행정해석 >
외국인 투자기업에서 법인 등기부상 등재된 이사가 아니라 할지라도 회사의 최고 경영 책임자로서 회사의 업무 집행권을 행사하였다면 임금을 목적으로 종속적 지위에서 근로를 제공한 자라기보다는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 사업경영 일반에 관하여 책임지는 사업 경영 담당자로 보아 근로기준법 제31조 제1항에 의하여 노동위원회에 구제 신청할 지위에 있지 아니하다(1999.05.06, 중노위 98부해628).

5. 근로기준법의 기본원칙

1)근로조건 대등결정의 원칙

근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정되어야 한다. 실제에 있어서는 사용자가 근로조건의 내용과 의미에 대하여 충분하게 설명해 주고, 이러한 설명에 근거하여 근로자가 자발적으로 동의하는 과정을 통하여 계약이 체결되어야만 할 것이다.

2)균등대우의 원칙

근로기준법은 근로조건에 있어서 성별·국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 불합리한 차별대우를 할 수 없다고 하는 균등처우의 원칙을 규정하고 있다. 그러나 근로자의 학력·능력·경력·담당직무 등에 의하여 대우에 차별을 두는 것은 불합리한 것이 아니므로, 여기에서 금지하는 차별대우에 해당되지 않는다.

3)강제근로 금지의 원칙

사용자는 폭행, 협박, 감금 기타 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 반하는 근로를 강요하지 못한다. 근로관계는 사용자와 근로자 사이의 대등하고 자유로운 계약에 의하여 성립하는 것이므로, 근로자의 자유의사에 반하는 근로의 강요는 근로자의 인격의 존엄성을 생각할 때 인정될 수 없는 것이다.

4)폭행금지의 원칙

사용자는 사고발생 기타 여하한 이유로도 근로자에게 폭행, 구타행위를 하지 못한다. 근로관계에 있어서 근로자의 인격의 존엄성을 실현하는 것이 근로기준법의 기본적인 목적이므로, 근로자의 과실이나 귀책사유에 의한 사고발생 또는 기업질서문란에 대하여 징계책임이나 민사상의 손해배상책임 또는 형사책임을 물을 수는 있으나, 근로자의 신체에 직접 간접으로 물리적인 유형력을 가하는 행위인 폭행은 어떤 이유로도 용납될 수 없다. 따라서 근로자에 대한 강제적인 몸수색이나, 불량품을 생산하거나 사고를 일으킨 근로자에 대하여 체벌을 가하는 행위, 상급자가 하급자의 뺨을 때리거나 밀치는 행위, 근로자에 대하여 물건 등을 던지는 행위 등은 모두 폭행에 해당하여 금지되는 것이다.

5)중간착취 배체의 원칙

중간착취란 타인의 취업에 있어서 이를 소개하거나 알선하는 조건으로 소개료·중개료·수수료·구전 등의 명목으로 이익을 취득하거나 또는 취업 후에 있어서 중개인·작업반장·감독자 등의 지위를 이용하여 근로자의 임금의 일부를 착취하는 행위를 말한다. 근로기준법에서는 ‘누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다.’고 하여 중간착취 배제의 원칙을 규정하고 있다.

6)공민권 행사 보장의 원칙

사용자는 근로자가 근로시간 중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는 거부하지 못한다. 다만, 그 권리행사 또는 공의 직무를 집행함에 지장이 없는 한 청구한 시각을 변경할 수 있다.

‘공민권’이라 함은 국회의원 또는 대통령 선거권과 같이 법령이 국민일반에게 보장하고 있는 공민으로서의 권리이다. 그러므로 헌법개정의 국민투표권은 물론, 근로자가 스스로 입후보하는 경우에도도 그의 피선거권은 공민권으로 보장되는 것이다.

‘공의 직무’라 함은 법령에 근거를 두고, 직무 자체가 공적인 성질을 가지는 것을 말한다. 국회의원, 지방의회의원, 노동위원회의 위원 등이 회의에 참석하는 행위를 비롯하여 증인·감정인으로 법원에 출석하는 행위, 주민등록 일제갱신기간의 주민등록갱신 신청행위, 향토예비군설치법에 의하여 동원되거나 훈련에 참가하는 것은 모두 공의 직무에 해당된다. 그러나 근로시간 중의 노동조합활동과 정당활동 등은 이에 해당되지 않는다.

공민권 행사나 공의 직무 집행시간에 대한 임금지급에 관하여는 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 별도의 정함이 없는 한 사용자가 임금을 지급할 의무가 없다는 점에 유의하여야 한다.

제2장 근로계약

1. 근로계약체결

1)근로계약 체결방법

(1)의의

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다(제17조). 즉, 근로자가 회사(사용자)의 지시에 따라 일을 하고 이에 대한 대가로 회사가 임금을 지급하기로 한 계약을 말한다.

(2)근로계약의 체결형식

근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 구두합의만으로도 성립할 수 있으나 당사자 사이의 분쟁을 예방하기 위하여서는 계약을 서면으로 체결하여 계약내용을 명확히 하는 것이 필요하다. 특히 단시간근로자에 대한 근로계약과 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 대해서는 반드시 서면으로 체결하여야 한다.

(3)미성년자의 근로계약체결방식

미성년자는 스스로가 친권자나 후견인의 동의를 얻어 근로계약을 체결하여야 하며 친권자 등의 대리행위는 인정되지 않는다. 미성년자의 근로계약 해제권자는 미성년자 자신이 되나 근로기준법은 미성년자의 판단능력을 감안하여 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 친권자, 후견인, 노동부장관에게 그 해지권을 인정하고 있다(제65조). 다만, 18세미만인 자는 근로계약을 체결할 수 없으나 노동부장관의 인허증을 받은 경우에는 취업할 수 있다.

2)근로기준법 기준 위반의 근로계약

(1)의의

근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의한다(제22조).

(2)입법취지

근로계약의 일부가 무효가 되면 그 근로계약전부가 무효가 되어야 하는 것이 민법의 법원리이지만, 근로자는 유일한 생활의 원천인 임금소득을 얻기 위하여 근로를 제공하고자 하는 것이므로 그 무효부분이 없더라도 근로계약을 체결하기를 바랄 것이기에 근로계약전체를 무효로 할 것이 아니라, 근로기준법 기준에 미달하는 부분만 근로기준법 기준으로 보완하도록 한 것이다.

(3)법 제22조 위반의 효력

근로기준법 위반의 근로계약만이 해당부분 무효로 되는 것이 아니라 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정하는 단체협약 부분도 그 부분은 무효이다(1990.12.21, 대법 90다카 24496).

2. 근로계약기간

1)기간을 정한 근로계약

(1)의의

근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다(제23조). 근로계약의 기간을 정하는 경우에는 원칙적으로 1년을 초과할 수 없다. 이는 1년을 초과하는 장기근로계약으로 인하여 인신구속 내지 강제노동의 폐단이 발생할 가능성을 예방하고 근로자의 퇴직의 자유를 보장하려는 취지이다.

(2)1년 초과 근로계약의 효과

1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효하므로 약정기간 범위내에서 사용자는 근로기준법 제23조를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고, 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다. 근로계약기간을 정한 경우에 있어 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다.(1996.8.29, 대법 95다 5783)

(3)계약기간 약정의 효과

계약기간을 정하여 임용된 근로자는 임용의 근거가 된 법령 등의 규정이나 임용계약 등에서 임용권자의 임용기간이 만료된 근로자를 다시 임용할 의무를 지우거나 그 요건 등에 관한 근거규정을 두지 않는 한 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료한다(1995.6.30, 대법 95누 528).

(4)일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 근로계약

일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 경우에는 근로계약기간이 1년을 초과할 수 있다. 이 경우에는 근로자를 장기간 인신구속 하는 일이 발생하지 않기 때문이다. 사업이 완료되면 해고예고 등 별도의 조치 없이 자동적으로 근로관계가 종료되며, 그 기간 중에 행한 사용자의 일방적 계약해지는 근로기준법의 부당해고가 된다. 사업완료에 필요한 기간과 관련하여 가령 토목공사처럼 구체적으로 최종일자를 예정하기 어려운 경우에는 “본 공사가 완료될 때까지의 기간을 고용한다”고 할 수 있으나 단순히 “회사가 필요로 하는 동안만 근무한다”는 약정은 인정되기 어렵다.

(5)연봉제와 근로계약기간

연봉제는 임금결정 및 지급형태를 의미할 뿐이지 근로계약기간을 정한 것은 아니기 때문에 연봉제근로자는 모두 근로계약기간이 1년이 되는 것이 아니다.

2)근로계약의 반복갱신

(1)의의

근로계약의 반복갱신은 묵시의 방법과 합의에 의한 방법이 있다. 묵시의 계약 갱신은 근로계약기간 만료 후에 노무를 계속 제공하고 사용자가 상당기간 이의를 제기하지 않으면 근로계약이 동일조건으로 갱신된 것이고(2000.12.21, 서울고법 2000누8846), 합의에 의한 갱신은 1년 이하의 근로계약기간이 종료되는 경우, 연장계약을 새로이 체결하거나, 미리 자동갱신계약을 체결해 놓은 경우에는 그 계약은 유효하다.

(2)계약기간 반복갱신의 효과

단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 예외적인 경우에 한하여 비록 기간을 정하여 채용된 근로자일지라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 된다(대판 1998.1.23, 97다 42489) 이른바 연쇄적 근로계약이라 하며, 반복 갱신되 회수가 얼마나 되어야 하는지는 불명확하나 최소 2회 이상의 갱신이 있어야 한다.

3)계약기간을 정하지 않은 근로계약

(1)의의

근로계약기간을 근로자와 사용자 사이에 약정하지 않은 경우를 말하는데, 이 경우 근로자는 언제든지 근로계약을 해지할 수 있으나 사용자는 근로기준법 제30조에 의거 정당한 이유 없이 근로계약을 해지할 수 없다. 따라서 통상 기간을 정하지 않은 근로계약은 정년제 근로계약으로 이해된다.

	< 판례 및 행정해석 >
정년제란 취업규칙 또는 근로계약에서 정한 일정한 연령에 도달하면 근로자의 근로계약의 의사 및 능력여하에 불구하고 근로계약 관계를 종료시키는 제도인 바, 취업규칙, 단체협약 등에 "정년을 ○○세로 한다"라고만 규정하고 있는 경우는 "정년에 도달한 날"에 퇴직의 효력이 발생한다고 보는 것이 원칙임. 다만, "정년이 만료되는 날이 속한 달의 말일"과 같이 구체적으로 정한 경우에는 그 정한 바에 따라야 할 것임(1993.03.26, 근기 01254-486).

(2)계약의 효력

사용자는 근로기준법 제30조에 의하여 정당한 이유없이 근로자를 해고하지 못하며, 따라서 사용자의 근로계약 해지권은 제한된다.

(3)계약의 해지

근로자에게는 언제든지 근로관계를 종료시킬 수 있는 계약해지권이 있으며, 사용자가 사표를 수리하지 않거나 수리를 지연할 경우 민법에 의거 사표를 제출한 날부터 1월이 경과하면 근로계약 해지의 효력이 발생하고, 기간으로 보수를 정한 때에는 민법에 의하여 계약해지 통고를 한 후 당기후의 1기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다(민법 제660조).

3. 사용자의 의무

1)근로계약시 근로조건명시

(1)의의 및 취지

사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 서면으로 명시하여야 한다(제24조, 시행령 제8조). 사용자가 근로자를 모집할 때 유리한 조건을 제시하고 실제로는 불리한 조건으로 근로를 시키는 폐단을 방지하기 위하여 근로기준법에서는 근로조건 명시의무를 부여하고 있다.

(2)명시하여야 할 근로조건

임금, 근로시간, 기타의 근로조건(취업장소와 종사업무, 취업규칙의 필요적 기재사항, 사업자의 부속기숙사에 근로자를 기숙하게 하는 경우에는 기숙사규칙에 관한 사항)을 명시하여야 한다.

(3)근로조건 명시방법

근로조건의 명시는 구두로 하여도 무방하지만, 서면으로 하는 것이 분쟁을 줄일 수 있다. 일반적으로 미리 작성되어 있는 취업규칙을 제시하고 특별한 사항에 대하여는 계약서에 명시하는 방법을 택한다. 근로조건 중 임금에 관한 사항은 중요사항이므로 서면으로 명시하여야 한다.

(4)근로조건 명시의 효과

근로계약 체결시에 근로조건을 명시하였다면 그 내용대로 근로계약은 성립되며 근로자가 실제로 그 내용을 몰랐더라도 근로계약의 무효를 주장할 수 없다.

(5)명시의무불이행의 효과

근로조건이 명시되지 아니하더라도 당해 근로자의 근로조건은 현실적으로는 단체협약 또는 취업규칙의 정하는 바에 의하여 정해지는 것이므로 근로계약 자체는 유효하게 성립된다. 다만 근로계약을 체결하면서 의무적으로 명시할 사항을 명시하지 않은 경우에는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

2)근로조건 명시의무 위반과 구제

(1)의의

근로조건위반이란 근로계약의 체결시에 사용자가 명시한 근로조건이 사실과 다른 경우를 의미하는 것이므로, 근로관계가 개시된 초기에 있어서 사용자가 처음에 제시한 근로조건과 다른 경우를 가리킨다. 어느 정도 근로관계가 계속된 이후 근로기준법이나 단체협약 또는 취업규칙에 정해진 근로조건을 사용자가 어기는 것은 채무불이행이 된다.

(2)의무위반시 구제

취업 후 근로자가 명시된 근로조건과 사실이 상위하다는 것을 알고 퇴직하여 귀향하려고 하더라도 여비 또는 거주변경에 필요한 비용을 마련하지 못하여 부득이 악근로조건 하에서도 계속하여 그 직장에 머물러 있지 않으면 안 되는 폐해가 있을 수 있기 때문에 근로조건위반으로 인한 손해배상청구권과 즉시해약권을 부여함과 동시에 근로자가 근로계약해지 후 타직장에 취업할 목적으로 귀향하는 경우에는 귀향여비를 지급하여야 한다는 의무를 사용자에게 지우고 있다. 귀향여비를 지급하지 않았을 경우에는 근로기준법 제36조에 규정된 금품청산 위반이 된다.

(3)근로계약의 해제와 손해배상청구권

근로자보호의 견지에서 사용자의 근로조건위반의 경우에 근로자로 하여금 즉시 계약을 해제할 수 있도록 하고 있다(제26조). 사용자가 명시한 근로조건이 사실과 다른 경우에 근로자는 그 위반에 의하여 입게 된 손해에 대하여 손해배상을 노동위원회에 청구할 수 있다. 이 경우 근로조건위반에 관한 모든 손해배상청구에 대하여 허용되는 것은 아니며, 근로계약 체결시에 명시된 근로조건이 취업후 사실과 다른 경우에만 할 수 있다. 노동위원회 이외에 법원에 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있으므로 근로자는 양자를 선택적으로 행사할 수 있다.

3)근로계약체결시 사용자금지사항

(1)위약예정금지

①의의

사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다(제27조). 근로자가 근무 도중에 사용자에게 피해를 입힐 것을 대비하여 실제 발생된 손해액과 관계없이 일정액을 미리 정하여 근로자에게 배상케 하는 근로계약을 체결하거나 동 배상액을 사용자가 일방적으로 임금 또는 퇴직금과 상계하는 것을 금지하고자 한다.

②취지

근로계약을 체결함에 있어 근로자가 근로계약을 이행치 않을 때, 사용자가 손해발생 여부·실제 손해액과 관계없이 일정한 손해배상액이나 위약금액을 청구할 수 있도록 미리 정하여 둠으로써 근로자가 자유의사에 반하는 강제근로를 하는 것을 방지할 목적으로 한 규정이다.

③금지되는 계약내용

a. 위약금의 예정

위약금은 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 일정액을 지불할 것을 미리 약정하는 금액으로서 부당한 근로계약을 근로자가 해지할 수 없기 때문에 금지된다.

b. 손해배상액의 예정

손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 것을 손해배상의 액을 실제 손해와 관계없이 당사자 사이에서 미리 계약으로 정하는 것을 말한다. 따라서 근로자의 불법행위 등으로 사용자에게 손해를 발생시킨 경우 실손해액의 일부를 청구할 수 있도록 노ㆍ사가 합의하여 단체협약에 정한 것은 위약예정의 금지에 위반되지 않는다. (1993.06.04, 근기 01254-1160)

	< 판례 및 행정해석 >
근로기준법 제27조의 위약예정금지는 사용자가 근로자와의 사이에서 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하는 것을 금지하는데 그치므로 근로자에 대한 신원보증계약 자체를 금지시키는 것은 아니다.(1985.12.24, 대법 84다카 1221) 신원보증계약이란 근로자가 근무중에 고의·과실 또는 의무불이행으로 인하여 사용자에게 배상을 해야 할 경우에 대비하여, 현실적으로 발생한 손해에 대한 책임을 부담하게 하는 계약을 말하며, 이 계약의 책임을 부담하는 자를 신원보증인이라고 한다. 이와 같은 신원보증인의 책임에 대하여는 신원보증법에서 규정하고 있다..

(2)전차금 등 상쇄의 금지

①의의

사용자는 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상쇄하지 못한다(제28조). 전차금이라 함은 취업한 후에 임금에서 변제할 것을 예정하여 근로계약체결 시에 사용자가 근로자 또는 채권자에게 대부하는 금전을 말한다. ‘근로할 것을 조건으로 하는 전대채권'이란 전차금 이외에 전차금에 추가해서 근로자 또는 그 친권자 등에게 지급되는 금전으로서 전차금과 동일한 목적을 가지는 것이다.

②취지

전차금 등은 근로자를 사용자에게 신분적으로 장기간 구속하게 하여 근로자에게 사실상 강제근로를 강요하는 폐단을 발생시킬 수가 있으며 근로자에게 불리한 근로조건을 감수케 하는 수단으로 이용될 수 있기에, 근로기준법은 사용자는 근로자가 앞으로 받을 임금에서 갚을 것을 조건으로 사용자로부터 빌린 돈(전차금)이 있더라도, 이것을 임금에서 제한다는 계약을 체결할 수 없도록 규정하고 있다.

③선지급 퇴직금

가령 연봉제를 도입하면서 연봉액에 퇴직금을 포함하여 매월 분할지급하는 경우라면 계속근로기간이 1년 미만일 때 퇴직하는 경우에 이미 지급된 퇴직금을 임금에서 상계토록 하는 것은 전차금상쇄에 해당한다.

(3)강제저축의 금지

①의의

사용자는 근로계약에 부수하여 강제저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다. 근로자의 위탁으로 저축을 관리하는 경우에도 법규정의 일정사항을 준수하여야 한다(제29조). 강제저축이란 근로자의 임금 중 일부를 근로자의 의사에 반하여 저축하도록 강요하는 것이고, 저축금의 관리란 사용자 스스로가 근로자의 저축금을 관리하거나 은행 기타 금융기관에 예금시키고 그 통장과 인감을 사용자가 보관하는 경우를 가리킨다.

②취지

사용자가 근로자로 하여금 그의 임금의 일정액을 사업장 또는 사용자가 지시하는 은행에 강제로 저금케 하고 그 반환을 어렵게 하는 경우 근로자를 사업장에 구속시키는 결과를 가져온다. 또한 사용자가 저축금을 사업자금에 유용하고 사업경영이 악화될 경우에는 그 반환이 어렵게 될 우려가 있기 때문에 근로기준법은 사용자로 하여금 근로계약에 부수하여 강제저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못하도록 하고 있다.

4. 채용내정과 시용

1)채용내정

(1)의의

채용내정이란 회사가 정한 전형절차에 의해 합격이 결정되어 정식으로 입사하기 전의 상태를 말한다. 회사가 필요로 하는 노동력을 미리 확보하기 위해 학교졸업예정자에 대하여 일정한 기간이 경과한 후 `졸업'이라는 일정한 요건이 충족되면 채용할 것을 약정하는 것과 같은 불확정적인 고용계약이다. 본 채용 때까지 사용종속관계하에서의 근로가 제공되지 않는 점에서 시용과 구분된다.

(2)채용내정과 임금청구권

채용내정은 정식 입사하기 전의 상태로서 노무제공이 이루어지고 있지 않는 상태이기 때문에 임금을 지급할 의무가 있는 것은 아니다. 그러나 채용내정에서 해제조건으로 규정한 일자가 도래한 이후에는 종업원의 지위를 취득하기 때문에 임금청구권을 가진다( 2002.12.10, 대법 2000다25910 )

(3)채용내정의 취소

채용내정의 취소는 해고에 해당하고 객관적으로 합리적이라고 인정할 만한 사회통념상 상당성이 있은 경우에 한하여 정당성을 인정받을 수 있다.

2)시용기간

(1)의의

시용기간이란 본채용 또는 확정적 근로계약을 체결하기 전에, 일정기간을 설정하여 그 기간내의 근무상황 등을 고려하여 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단하려는 일정한 기간을 말한다. 확정적인 근로계약을 체결하기 전의 고용관계라는 점에서는 채용내정과 같으나 시용기간중에는 현실적으로 사용종속관계 아래서 근로가 이루어진다는 점에서 채용내정과 차이가 있다.

(2)본채용 거부

시용에 있어서 본 채용거부는 근로기준법 제30조의 해고에 해당되는데, 시용근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유의 범위는 정식근로자에 대한 해고의 정당한 사유보다 광범위하게 인정될 수 있으나 합리적이고 상당한 해제사유 없이 한 것은 무효이다(대판 1991.5.31, 90가합 18673) 그 사유는 앞으로 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고 객관적이고도 합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대판 2003.7.22, 2003다5955).

(3)해고예고의 적용

시용근로자는 근로기준법 제35조의 `수습사용중인 자'의 범위에 포함되므로, 시용근로자로서 3개월 미만인 자에 대하여는 해고 예고를 하지 않아도 된다.

(4)수습근로자와의 비교

수습근로자란 근로자로 정식채용된 이후에 기업의 필요에 따라 교육훈련이나 연수를 받고 있는 근로자를 말한다. 수습근로자는 완전한 근로계약이 체결되어 있는 근로자이기 때문에 시용기간이 정해져 있는 시용근로자와는 달리 노동법이 전면 적용된다. 수습근로자는 시용기간중의 근로자보다 사용자가 해고하는데 재량이 인정되지 않기 때문에 근로기준법 제30조의 정당한 해고 이유가 있어야 한다. 다만, 수습근로자로서 3개월이 되지 않은 자는 정당한 이유가 있으면 해고예고는 해당되지 아니하기 때문에 해고예고 없이 즉시해고는 가능하다(제35조).

5.포괄산정임금 근로계약

1)의의

실제근무실적에 따라 지급되어야 할 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결한 경우에 이를 포괄약정임금 근로계약이라고 한다.

2)포괄산정임금 근로계약의 요건

(1)포괄산정임금제의 계약상의 명시

포괄산정임금제는 근로기준법의 가산임금 지급체계에 대한 예외를 인정하는 것이라는 점에서 명시적으로 근로계약서를 작성하였거나 취업규칙 등에 구체적으로 명시하였거나 적어도 구두로 포괄산정내역에 관해 구체적이고 명시적인 합의가 있어야 한다(대판 1987.8.18, 87다카474).

(2)내용상 근로자에게 불이익 없고 정당

단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 허용된다(대판 1987-08-18, 87다카474)

(3)포괄산정임금근로계약의 효과

당해 근로자가 수령한 고정급 연장 · 휴일근로수당은 이른바 포괄산정임금에 해당한다고 보여지며, 결근의 경우에 결근일수에 따라 고정급 연장근로수당에서 몇시간분씩 공제키로 하였다고 하더라도 그 성격이 달라진다고 볼 수 없으므로 사용자는 추가로 연장근로수당 등의 가산임금을 지급할 의무가 없다.(1997.11.03, 근기 68207-1418).

6. 근로자명부

1)의의

사용자는 근로기준법 제41조 규정에 따라 근로자명부를 작성하고 이를 보존하여야 한다. 다만 시행령 제16조 규정에 따라 사용기간이 30일 미만인 일용근로자에 대해서는 예외를 인정하고 있다. 일용근로자는 근로계약이 1일 단위로 체결되므로 여기서의 30일은 실제근로일수를 의미한다. 일용근로자 이외에 단시간 근로자, 수습근로자 등 모든 상용근로자는 근로자명부를 작성하여야 한다.

2)기재사항

법 시행령 제15조 규정에 따라 근로자명부의 기재사항은 ①성명, ②성별, ③생년월일, ④주소, ⑤이력, ⑥종사하는 업무의 종류, ⑦고용 또는 고용갱신 연월일, 계약기간을 정한 경우에는 그 기간 기타 고용에 돤한 사항, ⑧해고, 퇴직 또는 사망한 경우 그 연월일과 사유, ⑨기타 필요한 사항 등이다.

제3장 취업규칙

1. 취업규칙의 작성신고

1)의의

취업규칙이란 근로계약관계에 적용되는 근로조건이나 복무규율 등에 대하여 사용자가 일방적으로 작성하여 자신의 근로자들에게 공통적으로 적용하는 규칙을 의미하는데, 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문한다.

2)작성의무

상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다(제96조). 사용자란 법 제15조에서 정한 사용자로 취업규칙의 작성과 신고에 관해 실질적 권리와 책임이 있는 사람을 말한다. 취업규칙의 작성의 장소적 기준은 사업장단위로 보아야 하지만 사업의 종류에 따라 수개의 사업장이 동질성을 가지고 있는 경우에는 두 개 이상의 사업장에서 사용하는 근로자가 10인 이상인 경우에도 작성할 의무를 진다.

하나의 사업장에서 노무직과 사무직을 나누어 별도의 취업규칙을 작성할 수도 있고 하나의 사업장에서 수개의 사업장이 있는 경우 모든 사업장에 적용할 통일된 취업규칙을 작성할 수도 있다.

3)기재사항

취업규칙의 기재사항에는 반드시 취업규칙에서 기재하여야 할 필요적기재사항과 그 밖에 사용자가 임의로 기재할 수 있는 임의적 기재사항이 있다. 필요적 기재사항은 법 제96조 에서 11개 사항으로 규정하고 있다. 이와는 별개로 사용자는 법령이나 단체협약에 위반하지 않는 위배되지 않는 한 어떠한 사항도 임의적기재사항으로 기재할 수 있다.취업규칙에서 감급제재를 정할 경우에는 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못한다(제98조).

4)근로자의 의견청취

취업규칙의 작성변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 단체협약 또는 노사협의회에서 다른 정함이 없는 한 사용자 단독으로 작성하고 변경할 수 있다. 다만, 근로기준법은 취업규칙이 근로자의 근로조건에 직접 영향이 미치는 규범이기 때문에 그 작성 또는 변경에 근로자단체의 의견청취 또는 그 동의를 요구하고 있다. 근로자측의 의견청취 등 절차를 취하지 아니하였다 하여 효력이 없다고 할 수는 없다 (대판 1989.05.09, 88다카4277)

2. 취업규칙의 변경

1)의의

취업규칙의 내용을 새로이 바꾸거나 첨가 또는 삭제하는 것을 취업규칙의 변경이라고 말한다. 취업규칙의 작성은 사용자에 의해 일방적으로 이루어질 수 있으나 그 변경 특히 불이익한 변경은 근로자의 근로조건을 저하하게 된다. 이에 근로기준법은 그 불이익 변경시에는 근로자의 동의를 요건으로 하고 있다.

2)변경의 절차

사용자는 취업규칙의 불이익하지 않는 변경에는 근로자의 집단적인 의견을 들으면 되지만, 불이익한 변경에는 근로자의 집단적인 동의를 받아야 한다.

3)불이익한 변경

취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 한다.

근로자 개개인의 동의는 아무 의미가 없으며, 집단적 방식에 의한 동의에 의해서만 유효한 변경이 이루어지는 것이다. 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 효력이 없다. 그러나 사용자에 의한 일방적인 불이익변경이후 입사한 근로자에게는 그 불이익 변경의 취업규칙이 적용된다.

불이익여부의 판단시점은 취업규칙의 변경이 이루어진 시점이다. 일부근로자에게 유리하고 일부 근로자에게 불이익한 경우에는 근로자집단의 동의를 얻어야 한다.

	< 판례 및 행정해석 >
취업규칙의 변경이 근로자집단의 동의를 대신할 만한 사회통념상의 합리성이 있는지를 판단함에 있어서는 개정 당시의 상황을 근거로 하여야 할 것인바, 원고들이 퇴직한 후 피고 공사의 노동조합이 단체협약을 체결하여 개정된 인사규정에 따른 정년에 합의함으로써 그 개정된 인사규정의 효력을 인정하였다는 것은 원고들에 대한 관계에 있어서의 그 퇴직금 규정 개정의 효력을 판단함에 있어서는 고려할 사정이 못된다고 할 것이고, 당시 3개 기관의 통합이 요구되면서 사전에 각 기관별 구조조정에 따른 인력감축이 불가피하였을 뿐만 아니라, 3개 기관의 정년을 일치시킬 필요가 있었기에 인사규정의 변경이 요망되었던 점은 알 수 있지만, 그 변경의 결과 정년을 2년씩 일률적으로 단축한 때로부터 얼마 지나지 않아 정년에 도달하여 퇴직하게 될 원고들에 대한 관계에서는 아무런 대상조치나 경과조치를 두지 않음으로써 원고들이 입게 되는 불이익이 다대하였던 사정 또한 알 수 있으니, 이 사건에서 드러난 그 개정의 등기, 그 취업규칙의 작성 또는 변경의 필요성 및 내용 등을 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 보기 어렵다(2004.07.22, 대법 2002다 57362).

4)동의의 방법

근로자집단의 동의절차는 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 회의 기타 이에 준하는 방법에 의한 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 한다. 회람형식의 동의서에 개별적으로 동의하거나 노사협의회에서 근로자위원의 동의는 근로자 과반수의 동의가 있었다고 할 수 없다. 노동조합 가입대상이 아닌 근로자에게만 적용되는 취업규칙의 불이익변경시 근로자 과반수의 동의를 얻어야 한다(2002.08.20, 근기 68207-2775).

3. 취업규칙의 효력

1)효력발생시기와 장소범위

사용자는 각 사업장에 취업규칙을 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시킬 의무가 있으며(제13조), 이러한 주지할 상태가 되면 효력이 발생한다. 다만 불이익변경의 경우에는 근로자들의 집단적 동의를 얻어야 효력이 발생한다. 취업규칙에 효력발생시기에 대하여 별도로 명문규정이 있으면 그에 의한다.

근로자측의 의견청취 등 절차를 취하지 아니하였다 하여 효력이 없다고 할 수는 없다(대판 1989.05.09, 88다카4277). 원칙적으로 사업 또는 사업장단위의 모든 근로자에게 적용된다.일부 근로자에 대한 특별대우를 하고자 할 때에는 취업규칙에서 특별규정을 두거나 또는 그들에게 적용되는 다른 취업규칙을 작성하여야 한다.

2)취업규칙과 법령 및 단체협약과의 관계

취업규칙은 법령 또는 당해 사업 또는 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없다.노동부장관은 법령 또는 단체협약에 저촉되는 취업규칙의 변경을 명할 수 있다(제99조).

3)취업규칙과 근로계약과의 관계

취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우에 있어서 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다(제100조)

제4장 근로시간 및 휴게

1. 근로시간의 개념

1)의의

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다(대판 1992.10.9, 91다 14406). 근로시간은 작업개시로부터 종료까지의 시간에서 휴게시간을 제외한 시간, 즉 실근로시간을 의미한다. 그러나 근로시간은 실제로 사용자가 그 시간에 근로자의 노동력을 경제적 목적을 위하여 사용하였느냐 여부는 문제되지 않는다. 왜냐하면 근로시간은 사용자의 지휘·감독하에 있는 시간을 기준으로 하여 근로자가 그의 노동력을 사용자의 처분 하에 둔 시간이면 근로시간이 되기 때문이다.

2)근로시간 여부의 구체적 판단

(1)실제근로에 부수된 작업 및 활동

실근로에 부수된 작업이 단체협약·취업규칙 등에 의무화되어 있으면 이에 소요된 시간은 근로시간이다.

(2)대기시간

근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여 있는 시간이라면, 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다(대판 1993.5.27, 90다24509).

(3)교육시간

교육이 소정근로시간 내외를 불문하고 사용자의 지시·명령에 의해 이루어지고, 그러한 지시·명령을 근로자가 거부할 수 없다면 근로시간이다(1978.5.2, 법무 811-11278). 운전면허증 소지자가 소양교육을 받아야 하는 것과 같이 개인적인 사유로 인한 교육은 근로시간에 포함되지 않는다(1988.9.29, 근기 01254-14835).

2. 법정기준근로시간

1)의의

근로기준법에 의해 주 단위 및 1일 단위로 정하여져 있는 최저 근로조건의 기준근로시간을 말하며, 예컨대 1주간 휴게시간을 제하고 40(44)시간, 1일 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다(제49조)는 것이다.

‘1주간’이라 함은 ‘역상의 7일’을 의미하며 7일은 취업규칙 등에서 별도의 규정이 없는 한 특정일로부터 7일간을 말한다.

‘1일에’라고 함은 통상적으로 0시부터 24시까지를 의미하나 계속근로가 2일에 걸친 경우에는 근로자보호를 위하여 역일을 달리하더라도 하나의 근로로 보아야 할 것이나 익일 시업시각이후의 근로로 취업규칙 등에 의거 당초 근로제공 의무가 있는 소정근로시간이므로 이를 전일 근로의 연장으로는 볼 수 없다.

2)주40(44)기준근로시간

개정근로기준법이 적용되는 사업장은 1주간의 기준근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없으며, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다(제49조).

그러나 개정근로기준법 적용이 유예되는 사업장은 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없게 되며(부칙 제1조) 1일의 근로시간은 동일하게 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다.

3)주40시간과 토요일

1주일 중 소정근로일이 5일(통상 월～금요일)인 경우 법상 유급휴일은 1일(통상 일요일)이고 나머지 1일(통상 토요일)은 노사가 별도로 정하지 않는 이상 무급휴무일이다.

4)특수한 근로자의 기준근로시간

연소근로자(15세이상 18세미만자)의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못한다(제67조). 특히 유해ㆍ위험작업으로서 잠함˙잠수작업 등 고기압 하에서 행하는 작업에 종사하는 근로자에 대하여는 1일 6시간, 1주 34시간을 초과하여 근로하게 할 수 없다(산업안전보건법 제46조, 동시행령 제33조).

5)기준근로시간 위반의 효과

노사간의 소정근로시간은 법정기준근로시간을 초과할 수 없으며, 소정근로시간이 법정기준근로시간을 위반한 경우에는 그 위반된 부분은 무효가 되며, 사용자에게는 연장근로에 따른 가산임금을 지급하여야 한다(제55조).

3. 연장근로

1)의의

근로기준법 제49조와 근로기준법 제67조에서 정한 기준근로시간을 초과하는 근로를 말한다. 기준근로시간 이외의 근로라는 점에서 시간외근로라고 통상 부른다. 연장근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하는 할증임금이 지급되어야 한다(제55조).

다만, 개정근로기준법이 적용되는 사업장은 개정법 시행후 3년간 한시적으로 연장근로 한도를 1주 12시간에서 16시간으로 확대하고 최초 4시간에 대해서는 할증률을 50%에서 25%로 한다. 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 연장근로에 대하여 임금을 지급하는 것에 갈음하여 보상휴가를 부여할 수 있다

2)합의연장근로

근로자와 사용자간의 합의에 의하여 기준근로시간을 초과하여 하는 근로를 말한다. 당사자간의 합의가 있더라도 1주간에 12시간을 초과할 수 없다(제52조 제1항). 연소근로자는 1일 1시간, 1주에 6시간을 한도로 연장근로할 수 있다(제67조단서). 산후 1년 미만의 여성은 “1일 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 연장근로를 시키지 못한다”라고 규정하고 있다(제69조).

3)인가연장근로

사용자가 특별한 사정이 있는 경우에 노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 얻어 근로기준법 제52조의 합의연장근로시간을 초과하여 12시간 이상 근로시킬 수 있는 연장근로를 말한다(제52조 제3항). 특별한 사정과 인가신청은 시행규칙 제9조에 규정이 있다. 다만, 사태가 급박하여 노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체없이 승인을 얻어야 한다(제52조 제3항 단서). 노동부장관은 제3항의 규정에 의한 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정할 경우에는 그 후 연장시간에 상당하는 휴게 또는 휴일을 줄 것을 명할 수 있다(동조 제4항)

4)법내연장근로

단체협약이나 취업규칙에서 법정기준근로시간 미만으로 소정근로시간을 정한 경우 그 정한 소정기준근로시간을 초과하여 법정기준근로시간 내에서 한 연장근로를 말한다. .근로기준법 소정의 기준 근로시간 범위 안에서 사용자와 근로자 사이의 약정 근로시간을 초과하는 근로에 대하여는 할증임금을 지급할 필요가 없다( 1998.06.26, 대법 97다 14200 )

4. 야간·휴일근로

1)야간근로

야간근로란 하오 10시부터 익일 상오 6시까지 사이의 근로를 말한다. 야간근로는 통상적인 시간에 행하여지는 근로에 비하여 근로자에게 피로를 가중시키고 근로자는 그만큼 어려운 근로를 제공하는 셈이므로, 근로기준법은 이를 참작하여 야간근로에 대하여는 통상의 근로에 비하여 법정할증률 만큼의 임금을 가산하여 지급하도록 하고 있다(제55조).

2)휴일근로

근로자가 근로기준법이나 단체협약 또는 취업규칙과 근로계약상 휴일로 하게 되어 있는 날에 사용자가 근로를 시키는 것을 말한다. 근로자가 근로의무가 없는 날에 근로를 하게 하는 것이기 때문에 통상의 근로에 비하여 법정할증률 만큼의 임금을 가산하여 지급하도록 하고 있다(제55조).

3)여성과 연소근로자의 야간·휴일근로제한

18세미만의 연소근로자와 임산부는 원칙적으로 야간근로와 휴일근로를 시키지 못한다. 다만, 연소근로자와 산후 1년 미만의 여성의 경우에는 동의가 있는 경우, 임신 중인 여성의 경우에는 명시적인 청구가 있는 경우에 야간근로와 휴일근로가 가능하다(제68조 제2항).그러나 18세 이상의 일반여성의 경우에는 본인의 동의만 있으면 야간근로와 휴일근로가 가능하다(제68조).

4)법정할증임금지급

사용자는 야간근로와 휴일근로에 대하여 연장근로(제52조ㆍ제58조 및 제67조 단서의 규정에 의하여 연장된 시간의 근로)와 동일하게 통상임금의 100분의 50이상의 가산임금을 지급하여야 한다(제55조).사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것에 갈음하여 보상휴가를 부여할 수 있다(제55조의 2)

5. 탄력적 근로시간제

1)의의

일정단위기간 내에 소정근로시간을 평균하여 주간 법정근로시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 단위기간 내의 특정일 또는 특정주의 소정근로시간이 1일 또는 1주의법정근로시간을 초과하더라도 그 초과부분을 연장근로로 취급하지 않고 그에 대한 가산수당을 지급하지 않는 제도를 말한다.

2)2주 이내 단위의 탄력적 근로시간제

2주간이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 특정 주에 40시간을, 특정일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다. 취업규칙 또는 이에 준하는 것에 의해 시행할 수 있는 것이므로, 어떤 의미에서는 사용자가 필요하다고 판단하는 경우 일방적으로 실시할 수 있다고 할 수도 있는 것이다.

3)3월 단위 탄력적 근로시간제

사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여, 3월 이내의 단위기간을 평균하여, 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 특정 주에 40시간을, 특정일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 52시간을, 특정일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. 사용자와 근로자대표가 필요한 사항에 대하여 서면합의를 하여야 하며, 대상근로자의 범위, 단위기간(3월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다), 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간, 서면합의의 유효기간 등을 정하여야 한다.

4)개정법 적용유예사업장의 탄력적 근로시간제

개정법의 적용유예 사업장의 탄력적근로시간제는 개정법의 기준이 일부 수정되어 적용되는데, 2주단위 탄력적근로시간제는 40시간이 아니라 44시간으로 조정되어 적용되며, 3월단위 탄력적근로시간제는 1월단위 탄력근로시간제로 단축되어 주40시간이 주44시간으로, 특정주의 근로시간이 52시간에서 56시간으로 조정되어 적용된다.

6. 선택적 근로시간제

1)의의

일정기간의 총 근로시간(계약시간)을 정하여 놓고, 근로자가 그 범위 내에서 각 일의 시업·종업시각을 스스로 결정하여 근로하는 제도이다. 근로자의 편의에 따라 근로시간을 배치하는 점에서 사용자의 편의를 위한 탄력적근로시간제와 구별된다.

2)적용요건

사용자는 취업규칙에 의하여 시업 및 종업시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면합의에 의하여 1월이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 1주간에 40시간을, 1일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 선택적근로시간제를 도입하는 경우에 사용자와 근로자대표는 다음 사항에 대하여 서면으로 합의하여야 한다.

1. 대상근로자의 범위

2. 정산기간

3. 정산기간에 있어서의 총근로시간

4. 반드시 근로하여야 할 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각

5. 근로자가 그의 결정에 의하여 근로할 수 있는 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각

6. 표준근로시간

3)적용효과

근로기준법 제49조의 법정기준근로시간에 대한 적용이 배제된다. 시간외근로는 정산기간에 있어서의 총 법정근로시간을 초과하여 근로한 시간이 된다.

4)개정법 적용 유예사업장

개정법이 적용되지 않는 유예 사업장은 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 않는 범위내에서 선택적근로시간제를 도입할 수 있다.

7. 간주근로시간제

1)사업장 밖의 근로에 대한 인정근로시간

근로자가 출장 기타의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 때에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 당해 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다. 또한 당해 업무에 관하여 근로자대표와의 서면합의가 있는 때에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.

2)재량근로에 대한 간주근로시간

업무의 성질에서 그 수행방법을 근로자의 재량에 맡길 필요가 있는 업무로서 대통령령이 정하는 업무는 사용자가 근로자대표와 합의로 정한 시간을 소정근로시간으로 보는 것을 말한다. 고도의 전문적ㆍ재량적 업무에 종사하는 자에 대해서는 근로시간을 일률적으로 정하는 것보다 실제 근로한 시간수와는 관계없이 일정한 근로시간만을 근로한 것으로 보아 근로의 양보다는 그 질 내지는 성과에서 보수를 정하고자 하는 것이다. 법소정의 업무에서 노사간 서면합의를 한 경우 근로자가 당해 업무에서 근로를 한 때에는 그 합의에서 정한 시간을 근로시간으로 본다(제56조 제3항) 다만, 휴게ㆍ시간외ㆍ휴일근로 및 야간근로에 대한 근로기준법 규정은 그대로 적용된다.

3)근로자대표와의 합의

사업장 밖의 근로에 대한 간주근로시간과 재량근로에 대한 간주근로시간은 사용자가 근로자 대표와 합의로 정한 시간을 그 근로시간으로 본다(제56조). 근로자대표는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다(제31조제3항).

8. 공익성사업의 근로시간 특례

1)의의

운수업, 금융·보험업, 영화제작업, 의료업 등 공익성 사업에 대해, 사용자가 근로자대표와 서면합의를 한 때에는 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 휴게시간을 변경할 수 있다. 공중의 편의나 업무의 특수성에서 주 12시간 연장근로를 획일적으로 관철하기 어려운 사업에서 엄격한 요건아래 필요한 최소한의 범위에서 일시적으로 연장근로와 휴게시간 변경을 허용하고자 하는 취지이다.

2)대상사업

①운수업, 물품판매 및 보관업, 금융보험업,

②영화제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사사업, 광고업,

③의료 및 위생사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업,

④기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업인데 대통령령이 정하는 사업은 사회복지사업임.

3)근로자대표와의 서면합의

근로시간을 연장하고 휴게시간을 변경함에 있어서 근로자대표와의 서면합의를 하여야 하는데, 근로자대표는 당해 사업 또는 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자과반수를 대표하는 자를 말한다(제31조3항)

4)특례의 내용

(1)연장근로 한도가 적용 배제되어 법 제52조의 12시간 연장근로제한이 적용되지 않아서 12시간을 초과하여 연장근로가 가능하다. 다만 가산임금은 지급하여야 한다.

(2)휴게시간의 변경

법 제53조의 휴게시간을 변경할 수 있다. 다만, 휴게시간을 전혀 주지 않는 것은 부정된다고 본다.

(3)특례를 적용하더라도 연장근로 가산임금, 야간근로 가산임금, 휴일, 휴가 관련 근로기준법 관련 조항들은 적용된다.

9. 휴게

1)의의

휴게시간은 근로자가 자유로이 활용할 수 있는 시간으로서, 실제근로시간에 포함되지 않고 임금도 지급되지 않으며 근로시간에서 제외된다. 작업상의 사정으로 대기하는 대기시간과는 다르다. 휴게시간을 식사시간으로 사용하여도 무방하다.

2)길이와 배치

휴게시간은 근로시간이 4시간인 경우에는 30분이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상을 근로시간 도중에 주어야 한다. 휴게시간은 근로시간 도중에 한꺼번에 주어야 하는 것이 원칙이지만 업무의 특성이나 근로여건상 불가능한 경우에는 20~30분씩 분할하여 주는 것도 허용된다.

3)사용방법

휴게시간은 근로자가 자유로이 사용할 수 있다. 휴게시간은 근로를 제공하지 않는 시간이므로 마땅히 사용자의 구속에서 완전히 벗어난 자유로운 시간이다. 휴게시간 중에 노동조합활동을 하는 것이 제한을 받지 않는다, 다만, 다른 근로자의 휴게를 방해하는 것은 금지되며 사용자의 시설관리권을 침해하여서는 아니 된다.

제5장 휴일 및 휴가

1. 휴일

1)의의

휴일은 계속적인 근로관계에서 법이나 단체협약 또는 취업규칙이 정하는 바에 따라 근로제공의무가 없는 날을 말한다. 휴일은 사용자의 모든 지휘ㆍ감독에서 이탈되는 점에 휴가와 유사하나 휴가는 본래 근무일인데도 불구하고 근로제공의무가 면제되는데 반하여 휴일은 처음부터 근로제공의무가 없는 점이 다르다. 본래 근무일이 아니라는 점에서 휴업일과도 다르다. 휴일에는 노동법에서 정하고 있는 법정휴일과 단체협약이나 취업규칙, 근로계약에서 정하고 있는 약정휴일이 있다.

2)법정휴일(주휴일)

법정휴일에는 근로기준법상의 주휴일과 근로자의 날 제정에 관한 법률에 의한 근로자의 날이 있다. 사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다(제54조). 주 1회의 유급휴일을 가질 수 있는 자는 1주간의 소정의 근로일수를 개근한 자에 한한다. 주휴일은 반드시 일요일에 줄 필요는 없으며 매주 일정한 요일에만 주면 된다. 단체협약이나 취업규칙에서 정한 경우 특정된 주휴일도 근로자의 사전 동의에 의해 다른 날로 대체할 수 있다. 주휴일에서 1일은 상오 0시부터 하오 12시까지의 달력에 따른 1일만이 아니고 계속 24시간만 확보되면 무방하다고 본다.

3)약정휴일

사용자는 근로자에게 법정휴일 이외에 단체협약이나 취업규칙 등에서 별도의 휴일을 부여할 수 있다. 그 휴일을 유급 또는 무급으로 할 것인가는 노사당사자의 약정에 따른다.

4)휴일근로

휴일은 근로제공의무가 없는 날이기 때문에 사용자는 임의로 이를 변경하거나 폐지할 수 없다. 근로자의 동의가 없는 한 사용자는 휴일근로를 시킬 수 없다. 휴일근로에 대하여는 100분의 50이상의 가산임금을 지급하여야 한다. 법정휴일이든 약정휴일이든 유급휴일이든 무급휴일이든 불문한다.

2. 휴가

1)의의

본래 근로의무가 있는 날이지만 근로자의 휴가청구에 의해 근로의무가 면제된 날이다. 휴가에는 근로기준법에서 정하고 있는 법정휴가와 단체협약, 취업규칙, 근로계약에서 약정한 약정휴가가 있다. 근로의무가 있으나 휴가로 인하여 면제된다는 점에서 동일하다.

2)약정휴가

약정휴가는 노사간에 단체협약, 취업규칙 등으로 약정한 휴가를 말한다. 통상적으로 경조사 휴가가 이에 해당한다. 이러한 약정휴가를 어떤 것들로 구성할 것인가, 유급으로 할 것인가 또는 무급으로 할 것인가 등의 문제는 노사간 약정결과에 따른다.

3)법정휴가

법정휴가에는 근로기준법의 규정에 의한 휴가로서 월차휴가, 연차휴가, 생리휴가, 산전ㆍ후휴가 등을 말한다. 개정법 이전에는 월차휴가와 생리휴가도 유급으로 인정되었으나 월차휴가는 폐지되었고(제57조), 생리휴가는 무급으로 규정하였다(제71조). 그러나 개정법의 적용이 유예되는 사업 또는 사업장(부칙 제1조)은 기존의 법 규정이 적용되어 월차휴가가 인정되고 생리휴가가 유급으로 된다. 개정법이 적용되는 사업 또는 사업장에서 무급 생리휴가를 노사간에 약정하거나 폐지된 월차휴가를 약정한 경우에는 약정휴가가 된다.

4)유급휴가의 대체

사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다(제60조). 개정법 적용이 유예되는 사업장은 월차휴가도 유급대체의 대상이 될 수 있다.

5)월차휴가

월차휴가는 개정법상 폐지되었기 때문에 개정법이 적용되는 사업 또는 사업장에서는 법정휴가가 아니다. 다만, 개정법 적용 유예 사업 또는 사업장에서의 사용자는 1월에 대하여 1일의 유급 월차휴가를 주어야 하며, 월차유가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있다(구법 제57조).

6)연차유급휴가

(1)의의

근로자가 1년간 일정비율이상 출근한 경우에 일정기간 근로의무를 면제함으로써 심신의 피로를 회복하여 건강을 유지하고 근로자가 여가를 선용하여 사회적ㆍ문화적 시민생활을 누릴 수 있게 하기 위해 인정되는 휴가를 연차휴가라고 한다. 근로기준법은 연차휴가를 보장하기 위해 제59조에서 규정하고 그 벌clr규정을 두어 이행을 강제하고 있다.

(2)연차휴가 일수

사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다. 따라서 연차유급휴가는 1년 이상 근속한 근로자에게 주어지며 근속기간이 1년 미만인 근로자에게는 월차유급휴가만 주어지고 연차유급휴가는 주어지지 않는다.

또한 사용자는 2년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과한 계속근로연수 1년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 다만 그 휴가 총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과하는 일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다. 따라서 만일 개근한 경우를 기준으로 할 때 근속기간이 1년이면 10일, 2년이면 11일, 11년이면 20일의 연차유급휴가가 발생한다. 연차휴가산정을 위한 출근율 판단에서 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전ㆍ산후의 휴가기간은 출근한 것으로 본다.

(3)연차휴가 시기지정권과 시기변경권

사용자는 연차휴가에 대하여 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며, 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 그 밖의 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다(제59조 제5항).

	< 판례 및 행정해석 >
연차유급휴가는 1년간을 계속 근로한 경우에 한하여 개근 또는 9할 이상 출근한 것을 조건으로 부여하는 것이므로 1년 미만 근속자에게 월할 계산하여 부여할 필요는 없는 것임(1993.03.23, 근기 01254-435).

제6장 임금

1. 임금의 개념

1)의의

임금이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다(제18조).

2)근로의 대가성

임금은 근로의 대상이므로 임금지급의 목적이 근로에 대한 대가로서 사용자의 지휘ㆍ감독하에 제공하는 종속노동관계에서의 근로에 대한 대가라야 한다. 따라서 근로의 대가가 아닌 호의적, 은혜적, 실비변상적 급여는 임금이 아니다. 경조금이나 장려금과 같은 은혜적인 급여와 영업활동비나 출장비와 같은 ‘실비변상적 급여’는 임금이 아니다.

	< 판례 및 행정해석 >
주식회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로(상법 제382조 제2항 참조) 사용자의 지휘감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이며, 한편 새마을 금고법 제24조는 주식회사와 이사의 관계에 대하여 위임에 관한 규정을 준용하도록 한 위 상법 제382조 제2항의 규정을 새마을금고의 임원에 다시 준용하도록 규정하고 있으므로 새마을금고의 이사장의 퇴직금 역시 근로기준법상의 임금에 해당하지 않는다(2001.02.23, 대법 2000다 61312).

3)사용자가 지급하는 금품

임금은 사용자가 지급하는 금품이므로 그 성질에서 사용자에게 지급의무가 인정되고 사용자가 근로자에게 직접 개별적으로 지급하는 금품이어야 한다. 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 사용자의 방침이나, 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관계가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 상관없다.

4)명칭을 불문

임금은 그 명칭을 수당으로 하거나 수수료라고 하더라도 근로의 대가로서 사용자가 지급의무에 근거하여 지급하는 것이면 임금이다. 식사의 제공과 같은 현물급여도 사용자가 일률적으로 제공하는 것으로 취업규칙 또는 단체협약에 규정된 경우에는 임금으로 간주되며, 손님으로부터 받는 봉사료만을 위하여 근로하는 경우에도 봉사료를 얻기 위하여 필요한 사용자의 영업설비를 이용하는 이익 자체를 임금으로 볼 수 있다.

2. 평균임금

1)의의

근로자가 정상적인 근로를 하지 않거나 퇴직을 하는 경우 근로자의 정상적인 생활을 보장하기 위하여 지급되는 통상적인 생활임금의 기준액을 말한다. 통상적인 근로를 할 수 없을 때에도 가능한 한 실제 받았던 통상적인 생활임금에 따른 근로자의 생활을 보장하려는데 제도적 취지가 있다.

2)평균임금 산정원칙

산정사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 취업후 3월 미만도 이에 준한다. 산출된 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(제19조).

3)계산기간

‘평균임금 산정사유 발생일 이전 3월간’은 사유가 발생한 날의 전일부터 소급하는 역법상의 3월을 말하며, 사유가 발생한 당일은 포함되지 않는다.

4)임금의 총액

평균임금의 산정에 있어서 ‘지급된 임금의 총액’이라 함은 실제로 지급된 임금뿐만 아니라, 지급이 되지 않았다 하더라도 사유발생일에 이미 채권으로 확정된 임금이 있으면 이를 포함하여야 한다고 해석된다. 그러나 평균임금 산정을 위한 임금 총액에는 임시로 지불된 임금 및 수당과 통화외의 것으로 지불된 임금은 이를 산입하지 아니한다. 다만, 노동부장관이 정하는 것에 대하여는 그러하지 아니하다. ‘임시로 지불된 임금’이라 함은 임시 또는 돌발적인 사유에 의하여 지급되거나 또는 지급조건은 사전에 규정되어 있어도 지급사유의 발생이 불확실하거나 매우 드물게 발생하는 경우에 지급되는 것을 말한다. ‘통화외의 것으로 지불된 임금’이란 소위 현물급여를 의미하는 것이다. 이와 같은 임금을 평균임금산정에서 제외시키는 이유는 평균임금산정에 현저한 차이가 발생하지 않도록 하기 위함이다.

	< 판례 및 행정해석 >
[1] 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 그 금품이 근로의 대상(對償)으로 지급되는 것이어야 하고, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것인데, 이른바 상여금이 임금후불적 성질의 것인지 또는 은혜적, 포상적 성질의 것인지는 획일적으로 분류할 수 없는 것이기는 하나 상여금 명목의 금원이 근로자들에게 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것이 아니라 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있다고 해석하여야 한다. [2] 연중에 입사하였다가 같은 연중에 평균임금 산정사유가 발생하였고 상여금의 수액이 실근로일수에 따라 가변적인 기본임금에 연동되어 있어 당해년도의 상여금 총액을 확정적으로 예상할 수 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 평균임금 산정기간에 해당하는 근로자의 정확한 상여금은 각 분기별로 실제 지급받은 상여금을 평균임금 산정기간별로 별도로 일할 계산하여 이를 합산하는 방식에 따라 산정하는 것이 합리적이다(2002.10.25, 대법 2000두9717).

3. 통상임금

1)의의

통상의 근로일이나 근로시간에 대해 통상적으로 지급되는 임금을 말한다. 근로자에게 정기적ㆍ일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액ㆍ일급금액ㆍ주급금액ㆍ월급금액 또는 도급금액을 말한다. 즉, 소정의 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금을 의미하며, 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금을 의미하는 것이다.

2)일률적인 지급

여기에서 일률적으로 지급되는 것이라 함은 모든 근로자들에게 지급되는 것 뿐 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함된다고 해석되며, 일정한 조건이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 할 것이다.

3)시간급 통상임금으로 산정하는 방법

통상임금을 시간급금액으로 산정하는 방법은 다음과 같다.

1. 시간급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액

2. 일급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 1일의 소정 근로시간 수 로 나눈 금액

3. 주급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 주의 통상임금 산정기준시간수(법 제20조의 규정에 의한 주의 소정근로시간과 소정근로시간외의 유급 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액

4. 월급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 통상임금 산정기준시간수(주의 통상임금산정 기준시간에 1년간의 평균주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액

5. 일ㆍ주ㆍ월 외의 일정한 기간으로 정하여진 임금에 대하여는 제2호 내지 제4호에 준하여 산정된 금액

6. 도급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 임금 산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액을 당해 임금산정기간(임금마감일이 있는 경우에는 임금마감기간을 말한다)의 총 근로 시간수로 나눈 금액

7. 근로자가 받는 임금이 제1호 내지 제6호에서 정한 2이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각 부분에 대하여 제1호 내지 제6호에 의하여 각각 산정된 금액을 합산한 금액

※ 통상임금산정지침

제정 1988. 1.14 노동부예규 제150호

개정 1997. 3.28 노동부예규 제327호

개정 2002. 1.22 노동부예규 제476호

제1조 【목적】

이 지침은 근로기준법시행령 제6조에 규정된 통상임금의 산정기초가 되는 임금 및 산정기준시간에 대하여 그 개념과 범위를 명확히 정함으로써 근로기준법 등 노동관계법령상의 통상임금을 일관성 있게 산정·적용함을 목적으로 한다.

제2조 【용어의 정의】

이 지침에서 사용하는 용어의 정의는 다음의 각호와 같다.

1. "통상임금"이라 함은 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말한다.

2. "법정근로시간"이라 함은 근로기준법 제49조, 제67조 본문 및 산업안전보건법 제46조의 규정에 의한 근로시간을 말한다

3. "소정근로시간"이라 함은 법정근로시간의 범위내에서 근로자와 사용자간에 정한 근로시간을 말한다.

제3조 【산정기초임금】

① 통상임금의 산정기초가 되는 임금은 근로계약이나 취업규칙 또는 단체협약 등에 의하여 소정근로시간(소정근로시간이 없는 경우에는 법정근로시간, 이하 같다)에 대하여 근로자에게 지급하기로 정하여진 기본급 임금과 정기적·일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금으로 한다.

② 제1항에 규정에 불구하고 도급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 임금산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액(연장·야간·휴일근로 등에 대한 가산수당은 제외한다)으로 한다

제4조 【산정기준시간】

제3조의 규정에 의한 통상임금의 산정기초가 되는 임금을 시간급금액으로 산정할 경우의 산정기준시간은 다음 각호 시간으로 한다.

1. 일급금액으로 정하여진 경우에는 1일의 소정근로시간

2. 주급금액으로 정하여진 경우에는 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급처리되는 시간을 합산한 시간(이하 "주의 통상임금 산정기준시간"이라 한다)

3. 월급금액으로 정하여진 경우에는 주의 통상임금 산정기준시간에 1년간의 평균주수를 곱한 시간을 12월로 나눈 시간(이하 "월의 통상임금 산정기준시간"이라 한다)

4. 도급금액으로 정하여진 경우에는 당해 임금산정기간(임금마감일이 있는 경우에는 임금마감기간)의 총근로시간(총근로시간외에 유급처리되는 시간은 합산한다)

제5조 【통상임금의 산정】

① 시간급통상임금은 제3조의 규정에 의한 산정기초임금을 다음 각호의 방법에 의해 산정한 금액으로 한다.

1. 시간급임금으로 정하여진 때에는 그 금액

2. 일급금액, 주급금액 또는 월급금액 등으로 정하여진 때에는 그 금액을 각각 그 기간에 해당하는 제4조의 산정기준시간으로 나눈 금액

3. 제2호에 불구하고 근로기준법 제55조의 규정에 의한 연장·야간·휴일근로 등을 전제로 일급금액, 주급금액, 월급금액 등으로 정하여진 때에는 1임금 산정기간의 임금의 총액(연장·야간·휴일근로 등에 대한 가산수당은 제외한다)을 그 기간의 총근로시간수(총근로시간외에 유급처리되는 시간은 합산한다)로 나눈 금액

② 일급통상임금은 시간급금액에 1일의 소정근로시간을 곱한 금액으로 한다.

③ 주급통상임금은 시간급금액에 주의 통상임금 산정기준시간을 곱한 금액으로 한다.

④ 월급통상임금은 시간급금액에 월의 통상임금 산정기준시간을 곱한 금액으로 한다.

⑤ 도급제에 의하여 정하여진 경우의 통상임금은 다음 각호의 방법에 의해 산정한 금액으로 한다.

1. 시간급통상임금은 1임금산정기간의 임금의 총액(연장·야간·휴일근로 등에 대한 가산수당은 제외한다)을 그 기간의 총근로시간수(제4조제4호에 의한 총근로시간수를 말한다)로 나눈 금액

2. 일급통상임금은 시간급금액에 1일의 소정근로시간을 곱한 금액

3. 주급통상임금은 시간급금액에 주의 통상임금 산정기준시간을 곱한 금액

4. 월급통상임금은 시간급금액에 월의 통상임금 산정기준시간을 곱한 금액

⑥ 월 또는 주 이외의 일정기간으로 정하여진 임금에 대하여는 제1항 내지 제5항에 준하여 산정한 금액으로 한다.

⑦ 임금이 제1항 내지 제6항에서 정한 2이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각 부분에 대하여 제1항 내지 제6항에 의하여 각각 산정된 금액을 합산한 금액으로 한다.

제5조의2 【통상임금의 판단기준】

통상임금에 포함되는 임금의 범위는 별표의 예시에 따라 판단한다. 다만, 그 명칭만으로 판단하여서는 아니되며, 통상임금의 의의, 근로계약·취업규칙·단체협약 등의 내용, 직종·근무형태, 지급관행 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

제6조 【적용】

이 지침은 근로기준법 제32조제1항, 제45조, 제54조, 제55조, 제57조, 제59조, 제71조 및 제72조 등의 규정에 근거하는 해고예고수당, 휴업수당, 유급휴일임금, 연장·야간·휴일근로수당, 연월차유급휴가수당, 생리휴가수당, 산전후휴가수당 등과 기타 노동관계법에 규정된 통상임금의 계산에 적용한다.

〔별 표〕

통상임금 등의 판단기준 예시

판 단 기 준 예 시	통상 임금	평균 임금	기타 금품
1. 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 지급하기로 정하여진 기본급 임금	○	○
2. 일․주․월 기타 1임금산정기간내의 소정근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 일급․주급․월급 등의 형태로 정기적․일률적으로 지급하기로 정하여진 고정급임금
① 담당업무나 직책의 경중 등에 따라 미리 정하여진 지급조건에 의해 지급하는 수당 : 직무수당(금융수당, 출납수당), 직책수당(반장수당, 소장수당)등	○	○
② 물가변동이나 직급간의 임금격차 등을 조정하기 위하여 지급하는 수당 : 물가수당, 조정수당 등	○	○
③ 기술이나 자격․면허증소지자, 특수작업종사자 등에게 지급하는 수당 : 기술수당, 자격수당, 면허수당, 특수작업수당, 위험수당 등	○	○
④ 특수지역에 근무하는 근로자에게 정기적․일률적으로 지급하는 수당 : 벽지수당, 한냉지근무수당 등	○	○
⑤ 버스, 택시, 화물자동차, 선박, 항공기 등에 승무하여 운행․조종․항해․항공 등의 업무에 종사하는 자에게 근무일수와 관계없이 일정한 금액을 일률적으로 지급하는 수당 : 승무수당, 운항수당, 항해수당 등	○	○
⑥ 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적에 관계없이 매월 일정한 금액을 일률적으로 지급하는 수당 : 생산장려수당, 능률수당 등	○	○
⑦ 기타 제①내지 제⑥에 준하는 임금 또는 수당	○	○

판 단 기 준 예 시	통상 임금	평균 임금	기타 금품
3. 실제 근로여부에 따라 지급금액이 변동되는 금품과 1임금산정기간 이외에 지급되는 금품
① ｢근로기준법｣과 ｢근로자의날제정에관한법률｣ 등에 의하여 지급되는 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 월차유급휴가근로수당, 연차유급휴가근로수당, 생리휴가보전수당 및 취업규칙 등에 의하여 정하여진 휴일에 근로한 대가로 지급되는 휴일근로수당 등		○
② 근무일에 따라 일정금액을 지급하는 수당 : 승무수당, 운항수당, 항해수당, 입갱수당 등		○
③ 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적 등에 따라 정기적으로 지급하는 수당 : 생산장려수당, 능률수당 등		○
④ 장기근속자의 우대 또는 개근을 촉진하기 위한 수당 : 개근수당, 근속수당, 정근수당 등		○
⑤ 취업규칙 등에 미리 지급금액을 정하여 지급하는 일․숙직수당		○
⑥ 상여금
가. 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급 받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우 : 정기상여금, 체력단련비 등		○
나. 관례적으로 지급한 사례가 없고, 기업이윤에 따라 일시적․불확정적으로 사용자의 재량이나 호의에 의해 지급하는 경우 : 경영성과배분금, 격려금, 생산장려금, 포상금, 인센티브 등			○
⑦ 봉사료(팁)로서 사용자가 일괄관리 배분하는 경우		○

판 단 기 준 예 시	통상 임금	평균 임금	기타 금품
4. 근로시간과 관계없이 근로자에게 생활보조적․복리후생적으로 지급되는 금품
① 통근수당, 차량유지비
가. 전 근로자에게 정기적․일률적으로 지급하는 경우		○
나. 출근일수에 따라 변동적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급하는 경우			○
② 사택수당, 월동연료수당, 김장수당
가. 전 근로자에게 정기적․일률적으로 지급하는 경우		○
나. 일시적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급하는 경우			○
③ 가족수당, 교육수당
가. 독신자를 포함하여 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우		○
나. 가족수에 따라 차등 지급되거나 일부 근로자에게만 지급하는 경우(학자보조금, 근로자 교육비 지원 등의 명칭으로 지급)			○
④ 급식 및 급식비
가. 근로계약, 취업규칙 등에 규정된 급식비로써 근무일수에 관계없이 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우		○
나. 출근일수에 따라 차등 지급하는 경우			○

판 단 기 준 예 시	통상 임금	평균 임금	기타 금품
5. 임금의 대상에서 제외되는 금품
1. 휴업수당, 퇴직금, 해고예고수당			○
2. 단순히 생활보조적, 복리후생적으로 보조하거나 혜택을 부여하는 금품 : 결혼축의금, 조의금, 의료비, 재해위로금, 교육기관․체육시설 이용비, 피복비, 통근차․기숙사․주택제공 등			○
3. 사회보장성 및 손해보험성 보험료부담금 : 고용보험료,의료보험료, 국민연금, 운전자보험 등			○
4. 실비변상으로 지급되는 금품 : 출장비, 정보활동비, 업무추진비, 작업용품 구입비 등			○
5. 돌발적인 사유에 따라 지급되거나 지급조건이 규정되어 있어도 사유발생이 불확정으로 나타나는 금품 : 결혼수당, 사상병수당 등			○
6. 기업의 시설이나 그 보수비 : 기구손실금 등			○

4. 휴업수당

1)의의

사용자의 귀책사유로 인하여 근로자가 근로를 제공할 수 없게 된 경우 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70이상의 수당을 지급하여야 하는데 이 수당을 휴업수당이라 한다(제45조).

2)지급요건

사용자의 귀책사유로 근로자가 근로를 제공할 수 없게 되어야 하는데, 사용자에게 고의과실이 있는 경우뿐만 아니라 사용자가 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 경우를 포함한다. ‘근로자가 근로를 제공할 수 없게 된 경우’란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우를 의미한다. 휴업은 사업의 전부 또는 일부가 정지되는 경우뿐만 아니라 특정의 근로자에 대하여 취업을 거부하는 경우도 포함되며, 1일의 일부만 휴업하는 경우에도 휴업수당을 지급하여야 한다.

3)지급예외

다만, 사용자가 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻은 경우에는 평균임금의 70% 이하의 휴업수당을 지급할 수 있다.

4)지급액과 지급시기

휴업수당은 평균임금의 100분의 70이상으로 지급하여야 하며, 단체협약이나 취업규칙으로 초과하여 지급하는 것은 무방하다. 지급시기는 특별한 규정은 없으나 일반임금에 대신하는 급여이므로 일반임금의 지급기일에 지급하여야 한다.

5)위반

근로기준법 제45조 위반으로 112조에 따라 사용자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처해진다.

5. 임금지급원칙

1)의의

근로의 대가인 임금이 완전하고 확실하게 근로자에게 신속하게 귀속되어야 근로자가 보호되기 때문에 법 제42조에서 일정한 원칙을 정하고 있다.

2)통화불의 원칙

임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화이외의 것으로 지급할 수 있다. 통화는 강제통용력이 있는 화폐를 말하며, 어음이나 수표를 비롯한 물건이나 용역은 현물급여이므로 그 지급이 금지된다.

3)직접불의 원칙

임금은 근로자 본인에게 직접 지급하여야 한다. 근로자가 임금채권을 제3자에게 양도하더라도 사용자는 제3자나 대리인에게 이를 지급할 수 없다. 다만, 국세징수법에 의한 임금압류나 민사소송법에 의한 임금압류의 경우에는 이 규정이 예외적으로 적용되지 않는다. 임금을 대리수령하여 중간착취하거나 폭리를 취하는 것을 방지하기 위한 취지이다.

4)전액불의 원칙

임금은 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 전액을 근로자에게 지급하여야 한다. 법령에 의한 경우로는 근로소득세, 건강보험료, 국민연금료 등의 원천징수 등이 있고 단체협약에 의한 경우에는 조합비나 상조회비 공제 등이 있다. 단체협약에 조합비공제조항이 있더라도 공제를 반대하는 조합원에게는 공제할 수 없다.

5)매월 1회 이상 일정기일 지급의 원칙

근로자의 생활불안을 제거하려는 취지의 규정으로 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 기타 이에 준하는 것과 1개월 초과기간 실적의 정근수당 등은 일정기일에 지급하지 않아도 무방하다(제45조2항).

6. 임금채권보장제도

1)개요

기업이 도산하여 임금·휴업수당 및 퇴직금을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자에게 국가가 사업주를 대신하여 체불금품 중 일정금액의 체당금(임금·휴업수당 및 퇴직금)을 지급하고, 국가는 근로자에게 지급된 체당금의 범위내에서 당해 근로자가 사업주에 대하여 가지고 있던 미지급 임금 등의 청구권을 대위하여 행사하는 제도입니다.

2)체당금의 지급사유

(1)기업이 법원에서 파산법에 의한 파산의 선고, 화의법에 의한 화의개시의 결정, 회사정리법에 의한 정리절차의 개시결정을 받았거나(재판상 도산)

(2)300인 미만인 사업주가 경영악화 등으로 인하여 사실상 도산상태에 빠져 있다는 사실을 지방노동관서의 장으로부터 확인(인정)받은 경우(사실상 도산)

(3)체당금 지급을 위한 사업주 및 근로자 요건

① 근로자 요건

- “퇴직기준일”의 1년 전이 되는 날 이후 3년이내에 당해 사업장에서 퇴직한 근로자

※ “퇴직기준일”은 재판상 도산의 경우 파산신청일, 화의개시 신청일, 회사정리절차 개시신청일이며, 사실상 도산의 경우는 근로자가 지방노동관서의 장에게 “도산등사실인정”을 신청한 날

② 사업주 요건

- 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업주이어야 함

- 산업재해보상보험법의 적용대상이 된 후 6월이상 당해 사업을 행하여야 함

- 법원으로부터 재판상 도산을 받았거나 또는 지방노동관서의 장으로부터 사실상 도산을 인정받은 경우

(4)도산등사실인정 사업주 요건

① 300인미만 사업장일 것

② 사업이 폐지되었거나, 폐지과정에 있을 것

- 영업활동이 1월이상 중단된 경우 등

③ 임금을 지급할 능력이 없거나 그 지급이 현저히 곤란할 것

- 사업주가 1월이상 소재불명인 경우 등

(5)체당금 지급보장액

체당금의 지급사유가 발생한 사업장에서 퇴직한 근로자가 지급보장 받을 수 있는 임금채권의 범위는 『최종 3월분의 임금· 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급 금액』으로서 연령에 따라 상한액이 설정됨

(6)체당금 지급보장 범위

① 최종 3월분의 임금

퇴직일 또는 사실상 근로관계의 종료일로부터 소급하여 3개월간의 근로로 인하여 지급사유가 발생한 일체의 임금

② 최종 3월분의 휴업수당

퇴직일 또는 사실상 근로관계의 종료일로부터 소급하여 발생한 3개월간의 휴업수당

③ 최종 3년간의 퇴직금

퇴직일을 기준으로 소급한 3년간의 법정퇴직금(90일분의 평균임금)

(7)체당금 지급 월정상한액

퇴직당시연령 체당금종류	30세	30세이상 40세미만	40세이상 50세미만	50세이상
임금	100만원	155만원	170만원	145만원
퇴직금	100만원	155만원	170만원	145만원
휴업수당	70만원	110만원	120만원	100만원

(8)체당금 지급 청구기간 및 지급법원의 재판상 도산의 경우에는 그 인정일(파산선고일, 화의개시결정일, 회사정리절차개시 결정일) 또는 지방노동관서의 장이 확인하는 사실상도산의 경우에는 그 인정일로부터 2년 이내에 지방노동관서의 장에게 신청. 체당금 지급대상 근로자 범위에 해당되는 경우에는 근로복지공단에서 체당금을 근로자의 계좌에 입금

7. 최저임금

1)의의

최저임금제는 노동시장의 자율적인 임금결정기구에 의해서는 해결되지 않는 부당한 저임금을 받는 연소근로자나 미숙련근로자 등을 보호하기 위한 제도이다. 최저임금법은 근로기준법의 적용을 받는 사업 또는 사업장에 적용한다.

2)최저임금 위반여부의 판단

(1)위반여부의 판단

사업장에서 지급하는 임금이 최저임금에 위반되는지 여부를 판단하려면 지급받는 임금에서 최저임금에 포함되는 임금만을 가려서, 이를 시간급으로 환산하여 고시된 최저임금과 비교한다.

(2)최저임금에 포함되는 임금의 범위

최저임금법에서는 최저임금에 포함되는 임금과 포함되지 않는 임금을 구분하여 규정하고 있는데, 근로기준법상의 통상임금의 범위와 유사하다.

※최저임금 적용을 위한 임금에 산입하는 임금의 범위

구 분	임 금 의 범 위
공 통 요 건	1. 단체협약․취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로서 지급근거가 명시되어 있거나 관례에 따라 지급하는 임금 또는 수당
	2. 미리 정하여진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로(도급제외 경우에는 총근로)에 대하여 매월 1회이 정기적․일률적으로 지급하는 임금 또는 수당
개별적인 임금․수당의 판단기준	위의 공통요건에 해당하는 것으로 별표 1의 규정에 의임금․수당외에 다음 각호의 1에 해당하는 임금 또는수당
	1. 직무수당․직책수당등 미리 정하여진 지급조건에따라 담당하는 업무와 직책의 경중에 따라 지급하는 수당
	2. 물가수당․조정수당등 물가변동이나 직급간의 임금 격차 등을 조정하기 위하여 지급하는 수당
	3. 기술수당․면허수당․특수작업수당․위험작업수당 기술이나 자격․면허증소지나 특수작업종사등에 따라 지급하는 수당
	4. 벽지수당․한냉지 근무수당등 특수지역에서 근무하는 자에게 일률적으로 지급하는 수당
	5. 승무수당․항공수당․항해수당등 버스․택시․화물자동차․선박․항공기등에 승무하여 운행․조정․항해․항공등의 업무에 종사하는 자에게 매월 일정한 금액을 지급하는 수당
	6. 생산장려수당등 생산기술과 능률을 향상시킬목적으로 매월 일정한 금액을 지급하는 수당
	7. 기타 제1호 내지 제6호에 준하는 것으로서 공통요건에 해당하는 것이 명백하다고 인정되는 임금 또는 수당

※최저임금의 적용을 위한 임금에 산입되지 않는 임금의 범위

구 분	임 금 의 범 위
매월 1회이상 정기적으로 지급하는 임금외의 임금	1. 1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급하는 정근수당
	2. 1월을 초과하는 일정기간의 계속근무에 대하여 지급 하는 근속수당
	3. 1월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 의하여 산정하는 장려가급․능률수당 또는 상여금
	4. 기타 결혼수당․월동수당․김장수당 체력단련비 등 임시 또는 돌발적인 사유에 따라 지급하거나, 지급 조건이 사전에 정하여진 경우에도 그 사유발생일이 확정되지 아니하거나 불규칙적인 임금․수당
소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금외의 임금	1. 연․월차휴가 근로수당, 유급휴가 근로수당, 유급 휴일근로수당
	2. 연장시간 근로․휴일근로에 대한 임금 및 가산임금
	3. 야간근로에 대한 가산임금
	4. 일․숙직수당
	5. 기타 명칭여하에 관계없이 소정근로에 대하여 지급는 임금이라고 인정할 수 없는 것
기타 최저임금액에 산입하는것이 적당하지아니한 임금	가족수당․급식수당․주택수당․통근수당등 근로자의 생활을 보조하는 수당 또는 식사, 기숙사․주택제공, 통근차운행등 현물이나 이와 유사한 형태로 지급되는급여 등 근로자의 복리후생을 위한 성질의 것

3)구체적인 적용예

(1)유급휴일근로에 대한 임금, 연·월차휴가근로수당

유급휴일근로에 대한 임금 및 가산수당, 연·월차휴가 근로수당은 최저임금적용을 위한 임금에 산입되지 않는 것으로 해석된다.

(2)생산장려수당, 상여금

능률에 따라 지급되는 생산장려수당, 상여금 등은 최저임금 적용을 위한 임금에 산입되지 않는다. 다만, 이러한 명목의 임금이 매월 일정액 지급된다면 산입된다.

(3)식비보조금

식비 등 복리후생을 위한 성질의 급여는 단체협약의  임금항목으로 명시되어 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 지급되고 이를 통상임금 산정시에 포함시킨다 할지라도, 이는 근로자의 생활을 간접적으로 보조하는 수당으로 분류되어 최저임금 적용을 위한 임금에 산입되지 않는다.

4)최저임금의 미달여부 판단

(1)시간급·일급

임금이 시간급인 경우에는 시간급 최저임금과 직접 비교하며, 일급인 경우에는 일급 최저임금과 직접 비교한다.

(2)월급

월급인 경우에는 그 월급을 시간당 임금으로 환산하여 시간급 최저임금과 비교한다. 월급을 시간급으로 환산하는 경우 월평균 소정근로시간수로 나우어 시간당 임금을 산출한다.

(3)도급

생산고에 따른 임금지급제 기타 도급제로 정하여진 임금은 그 임금산정기간의 임금총액을 그 임금산정기간 동안 총근로시간수로 나눈 금액을 시간급 최저임금과 비교한다.

(4)시간급·일급·월급·도급의 혼합

근로자가 받는 임금이 시간급제·일급제·월급제·도급제 등으로 혼합된 경우에는 각각 시간급 최저임금을 계산하여 합한 금액을 시간급 최저임금과 비교한다. 월간 판매실적에 따라 산정 지급되는 능률수당은 이를 총근로시간으로 나누어 시간당 임금으로 환산한 뒤 기본급 등 월단위로 정하여진 임금을 소정근로시간으로 나누어 환산한 시간당 임금과 합산하여 시간급 최저임금 미달여부를 판단한다.

(5)포괄산정임금제의 경우

운수업계 격일제 근무 사업장 등과 같이 포괄산정적인 임금성격을 가지고 있는 경우에는 실근로를 확인하여 연장·휴일·야간근로임금 및 수당을 제외한 후 시간급 최저임금의 적용시 수령하여야 할 임금을 근로기준법의 규정에 따라 산출한 뒤 그 금액과 실수령임금을 비교하여 최저임금 미달여부를 판단한다.

5)최저임금의 적용제외 대상자

사용자는 다음에 해당하는 자에 대하여는 노동부장관의 인가를 받아 최저임금의  적용을 제외할 수 있다.

①근로자의 정신 또는 신체장애가 당해 근로자를 종사시키고자 하는 업무수행에 직접적으로 현저한 지장을 주는 것이 명백하다고 인정되는자

②수습사용중에 있는 자로서 수습사용한 날로부터 3월 이내인 자

③근로자직업훈련촉진법에 의한 사업내 직업훈련의 기능사훈련과정 또는 사무·서비스직 종사자 훈련과정 중 양성훈련을 받는 자

④근로기준법 제61조 제3호의 규정에 의한 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자

8. 연봉제

1)의의

연봉제란 통상 1년을 단위로 하여 능력과 실적을 기준으로 임금을 결정하는 형태를 말한다. 연공급제하에서는 매년 정기승급을 통해 임금상승이 자동으로 이루어지는데 반해, 연봉제하에는 개개인의 전년도 업적·성과·공헌도 등에 따라 연간임금총액이 결정된다. 현행 근로기준법은 연공주의적이고 시간제적인 임금체계를 기반으로 하고 있어 성과주의 임금체계를 갖는 연봉제와는 그 성격이 잘 맞지 않아 연봉제를 도입하는 과정에서 근로기준법과 상충될 가능성이 많다.

2)연봉제 도입과 노동법적 문제

(1)근로계약의 문제

근로기준법은 임금의 구성항목·계산방법·지불방법을 근로계약에 명시토록 규정하고 있으므로 연봉제 계약의 경우에도 인적사항, 개인연봉액, 연봉의 계산·결정·지급방법, 연봉의 산정기간, 지급시기 및 승급에 관한 사항, 연봉외 법정수당과 각종 수당의 계산·지급방법·퇴직금의 처리, 상여 및 최저연봉액, 연봉계약의 이의절차 등에 관한 사항을 근로계약에 명시해야 한다.

(2)취업규칙과 단체협약의 문제

연봉제를 도입하기 위해서는 해당근로자와 근로계약을 체결하는 것외에 취업규칙과 단체협약에 근거를 설정해야 한다. 연봉제 도입으로 불이익을 받는 근로자가 있는 경우에는 근로자 과반수의 동의를 받아 취업규칙을 개정해야 한다. 이 경우 동의를 받아야 할 대상은 연봉제 적용대상 근로자들이며 전체근로자에 대해서는 의견청취로 가능하다. 노동조합이 있는 경우 단체협약에는 포괄적인 사항을 규정하고 세부내용은 취업규칙과 근로계약에 위임하는 것이 바람직하다.

(3)연장·휴일 야간근로 및 연월차휴가의 문제

연봉제를 실시한다 하더라도 근로기준법상 근로시간·휴일·휴가관련조항은 그대로 적용되므로, 연봉액에 연장·휴일·야간 근로수당, 연월차휴가수당이 포함되어 있는 것으로 책정하는 것은 원칙적으로 근로기준법 위반이다. 다만, 근로기준법상 근로시간·휴일·휴가규정의 적용제외자, 재량근로시간 적용자, 포괄산정임금제 적용자에 대해서는 예외이다.

(4)퇴직금 지급의 문제

퇴직금은 근로자의 퇴직시에 지급하는 것이므로, 매년 단위의 연봉액에 포함하여 지급하는 것은 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만, 퇴직금 중간정산제의 활용을 통해 연단위로 퇴직금을 계산하여 지급하는 것은 가능한데, 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 그렇다고 하더라도 당해연도 퇴직금을 당해연도 연봉액에 산입하는 것은 허용되지 않는다. 즉 한 해가 지나 비록 퇴직하지는 않았지만 사실상 퇴직금이 발생해 있다면 중산정산을 통해 일시금이나 혹은 올해 연도 연봉액에 포함하여 지급받을 수 있다.

-연봉액에 포함된 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있어야 하고

- 그 금액이 법령·단체협약·취업규칙 등의 근거규정에 따라 산정한 실제 퇴직금에 미달하지 않아야 하며

-퇴직금 중간정산에 대한 근로자의 동의가 있어야 한다.

(5)지급기간의 문제

1년단위의 연봉제를 도입하더라도 임금의 지급은 매월1회이상 정기적으로 지급하는 것으로 해야 한다.

(6)통상임금·평균임금산정의 문제

연봉은 임금산정기간 즉, 1년동안 지급하기로 정한 고정급이므로 평균임금은 물론이고 통상임금에도 포함된다. 다만, 기존근로자의 경우 연봉제로 전환하면서 기존 임금항목에서 연봉제로 전환된 부분을 감안하여 연봉액 중 일부만을 통상임금 또는 평균임금으로 한다고 당사자가 합의한 경우, 연봉제에 포함되지 않은 제수당이나 퇴직금 등의 산정에 있어 근로자에게 불이익하지 않다면 가능하다.

(7)연봉산정기간과 근로계약기간의 문제

연봉제란 근로조건 중 임금산정을 연단위로 계약한다는 의미일 뿐 근로계약기간을 의미하는 것은 아니므로, 연봉제를 도입한 것을 이유로 연봉산정기간 종료후 근로계약자체를 종료시킬 수는 없다.

(8)포괄산정임금제와의 관계

포괄산정임금제도 적용자에 대해서도 연장근로 가산수당, 야간근로 가산수당, 유급휴일수당을 연봉에 포함할 수 있다. 다만, 이 경우 포괄산정임금에 포함되는연장근로수당 등이 몇시간분인지 명시되어야 하며, 실제 연장근로시간 등이 명시된 시간보다 많으면 근로자는 차이가 나는 부분에 대한 임금의 지급을 사용자에게 요구할 수 있다.

9. 임금체불

1)의의

임금체불이란 회사가 제 때에 임금을 지급하지 않거나, 지급하더라도 전액을 지급하지 않은 경우를 말한다.

(1)재직 중 임금체불이 되는 경우

임금은 매월 1회 이상 임금지급일로 정한 날에 전액을 지급해야 하는데, 1일이라도 지체되거나 전액이 지급되지 않는 경우에는 임금체불이 된다.

(2)퇴직할 때 임금체불이 되는 경우

근로자가 퇴직하면 퇴직일로부터 14일 이내에 전액을 지급해야 하는데 14일 이내에 전액을 지급하지 않는 경우에는 임금체불이 된다. 회사가 부득이한 사정으로 14일 이내에 지급할 수 없을 경우에는 근로자와 합의하여 지급기일을 연장할 수 있다. 지급기일 연기를 합의할 때에는 구두합의보다 반드시 서면으로 해 두는 것이 좋다.

2)체불임금 해결하기

(1)당사자간 해결

회사에 임금체불 청산을 구두로 독촉하거나 서면으로 최고장을 발송할 수 있다. 임금체불이 발생한 경우 먼저 전화나 직접방문을 통해 지급을 독촉하거나 내용증명으로 최고장을 발송할 수 있다.

(2)노동부를 통한 해결

진정사건이 지방노동사무소에 접수되면 노동부에서 근로자와 사용자에게 출석요구를 하게 되는데, 대게 10일 내지 14일 후 근로자와 사업주를 상대로 사실조사를 진행한다. 근로감독관은 당사자 조사과정에서 서로 화해를 권하거나 사용자에게 시정명령을 내려 이를 이행토록 할 수 있다. 당사자간에 서로 화해하거나 시정명령이 이행되는 경우 근로감독관은 진정사건 내사를 종료하고, 시정명령이  이행되지 아니하면 사용자를 검찰로 입건송치한다. 체불 사업주에 대한 처벌규정이 반의사 불벌죄로 전환됨으로써 피해 근로자의 의사에 따라 처벌여부가 결정된다(05.07.01).

(3)민사소송을 통한 해결

노동부의 체불임금 청산지도에도 불구하고 사업주가 체불임금을 청산하지 않는 경우에는 민사절차에 의한다. 민사절차에는 정식소송절차인 임금채권청구소송과 약식소송절차인 지급명령, 소액심판 절차가 있는데 소액심판절차가 가장 간편하다.

3)금품청산

금품청산은 근로자의 퇴직시에 자동적으로 발생하며, 14일 이내에 지급해야 한다. 사용자는 근로자가 사망·퇴직한 경우에는 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급해야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의해 기일을 연장할 수 있다. 사용자가 퇴직 등으로 근로관계가 끝난 근로자에게 임금이나 퇴직금을 체불했을 경우 연 20%의 지연이자를 지급해야 한다. 단, 천재ㆍ사변, 법률상ㆍ사실상 도산 등 법령에 규정된 사유가 있는 기간은 지연이자율이 적용되지 않는다(05.07.01).

4)소멸시효

임금은 근로자가 그 받을 권리가 발생한 날로부터 3년간 청구하지 않으면 청구권이 소멸되어 임금지급청구를 할 수 없게 되므로, 3년 이내에 청구해야 한다. 임금채권의 소멸시효는 내용증명을 통해 최고하는 경우와 소송이나 가압류 신청을 제기하는 경우에 중단된다.

10. 임금대장

1)의의

사용자는 근로자명부나 임금대장과 같은 법 시행령이 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존토록 규정하고 있으므로 사업장별로 임금대장을 작성하여 보존하여야 한다.

2)기재사항

근로기준법 제47조는 사용자로 하여금 사업장별로 임금대장을 작성하고 임금과 가족수당 계산의 기초가 되는 사항, 임금액, 기타 대통령령이 정하는 사항을 임금지급시마다 개인별로 기입토록 하고 있는데, 같은 법 시행령에 열거된 기입사항은 ①성명, ②주민등록번호, ③고용연월일, ④종사하는 업무, ⑤임금계산의 기초가 되는 사항, ⑥근로일수 ⑦근로시간수, ⑧연장근로, 야간근로 또는 휴일근로를 시킨 경우에는 그 시간수, ⑨기본급, 수당 기타 임금의 내역별 금액(통화외의 것으로 지급된 임금이 있는 경우에는 그 품명 및 수량과 평가총액, ⑩근로기준법 제42조 제1항 단서의 규정에 의하여 임금의 일부를 공제한 경우에는 그 금액 등이다.

3)작성요령

임금대장은 근로자 개인별로 작성하여야 하며, 사용기간이 30일 미만인 일용근로자에 대해서는 위에 열거된 사항 중 ②③④항을 기재하지 않을 수 있다. 임금대장 작성의무를 이행치 않은 자체만으로도 벌금에 처해질 수 있다.

제7장 퇴직금

1. 퇴직금 지급요건

1)근로기준법상의 근로자

근로자가 기간제근로자, 파견근로자이든 불문한다. 다만, 단시간근로자인 경우에는 4주간을 평균하여 1주간의 근로시간이 15시간 미만인 경우에는 퇴직금제도가 적용되지 않는다(제25조3항). 퇴직금제도는 상시 5인상 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 것이기 때문에 4인이하 사용하는 사업 또는 사업장의 근로자에게는 단체협약이나 취업규칙에서 별도 규정하지 않는 한 적용되지 않는다.

	< 판례 및 행정해석>
형식상 일용근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 계속되어온 경우, 상용근로자로 보아 근로기준법을 적용해야 하고 1년 이상 근로한 자에 대하여는 퇴직금을 지급해야 한다(1996.04.19, 서울지법 95가합 11509).

2)1년이상 계속 근로

계속근로연수는 원칙적으로 근로자가 입사한 날(또는 최초의 출근의무가 있는 날)부터 퇴직일까지의 기간을 말한다. 근로자가 그 적을 보유하고 근로관계를 유지하고 있다면 휴직기간도 휴직사유에 관계없이 근속연수에 포함된다. 군복무로 휴직한 기간에 대해서는 병역법의 개정에 따라 포함되지 않는 것이 원칙이다. 일용임시근로자의 경우에도 근로하지 않은 날이 상당기간 계속되지 않는 한 사실상 계속하여 근로한 경우 계속근로로 인정된다.

3)퇴직 또는 근로자의 퇴직금중간정산요구

퇴직의 사유는 제한이 없기 때문에 근로자의 일방적 의사표시에 의한 근로계약의 해지만이 아니고 근로자의 사망 또는 기업의 소멸, 일의 완료, 정년의 도래 및 해고 등 근로계약이 종료되는 모든 경우를 말한다. 퇴직사유도 제한을 받지 않기 때문에 징계해고이든 직권면직된 자이든 모두 퇴직금이 지급되어야 한다.

2. 퇴직금 산정

1)의의

퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다(제34조1항2항). 근속기간과 평균임금으로 개인별 퇴직금을 산정하도록 하고 있다. 퇴직금산정 관련 규정은 강행규정이므로 당사자의 합의나 노사협의회에서의 합의 또는 단체협약의 규정이 있더라도 그 기준이하의 퇴직금계산은 효력이 없다.

2)계속근로연수 산정

(1)계속근로연수란 계속하여 근로를 제공한 기간, 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말한다. 기산일은 입사일, 근로계약체결일 등 출근의무가 있는 날이며, 마감일은 근로관계의 자동소멸, 임의퇴직, 합의퇴직, 정년퇴직, 정리해고, 징계해고 등 근로계약이 끝나는 날이다.

(2)근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복기간을 모두 합산하여 계속근로년수로 계산하여야 한다.

(3)휴직기간은 보수유무, 휴직사유 여하 등에 구애됨이 없이 휴직기간도 계속근로년수에 산입하여야 한다. 군복무기간은 병역법 개정으로 계속근로년수에 산입하지 않아도 무방하다.

(4)근속기간 중에 근로형태의 변경이 이루어져도 변경 전후의 기간을 합산한다. 임시고용원으로 채용되어 정규사원으로 공백기간 없이 근무한 경우에는 통산한 기간을 계속근로년수로 보아야 한다.

(5)1년 이상으로 1년이 안 되는 단수가 있는 경우에는 월별로 나누어 이에 따른 퇴직금을 계산하여야 한다.

3)평균임금 산정

퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금은 법 제19조에서 정한 평균임금을 말한다. 단체협약이나 취업규칙상의 평균임금산정이 일부 흠이 있더라도 퇴직금산정이 제34조의 법정퇴직금을 상회하는 경우에는 그 산정은 유효하다(대판1982.11.23, 80다1340).

4)퇴직금 차등금지

하나의 사업에 포함되는 본사·지사·공장사이에 퇴직금 지급조건을 달리하는 제도를 둘 수 없다. 하나의 사업 내에서 직위·직종별로 차등을 두거나 누진율을 달리하는 것도 금지된다.

3. 퇴직금 중간정산제

1)의의

근로자의 요구가 있는 경우 퇴직 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급하는 제도를 말한다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 이후 퇴직금산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산한다(제34조3항).

2)요건

퇴직금 중간정산은 일정한 계속근로기간의 퇴직금 지급과 같은 효과가 발생하는 것이기 때문에 퇴직금지급의 일반요건이 있어야 한다. 그 밖에 다음과 같은 중간정산에 맞는 특수한 요건도 갖추어야 한다.

(1)퇴직금중간정산은 “근로자의 요구가 있는 경우”에만 할 수 있다. 근로자의 요구가 없는 경우에 사용자가 일방적으로 지급한 퇴직금 중간정산은 효과가 없다. 후일 근로자의 퇴직시 지급하는 퇴직금에서 미리 지급한 금액만큼은 부당이득으로서 공제할 수 있으나, 기업합병이나 영업양도에서 “중간퇴직처리의 무효를 알고서도 회사의 필요에 따라 강행하였다면 변제기간 전의 퇴직금에 대한 기한의 이익을 포기한 것으로 이자나 이득의 공제를 주장할 수 없다.

(2)사용자의 퇴직금중간정산에 대한 승낙이 있어야 한다. 근로자의 퇴직금중간정산에 대하여 사용자가 반드시 중간정산을 하여야 하는 것은 아니다. 사용자는 정당한 경영상의 사유 등이 있을 경우에 근로자의 중간정산 요구를 거절할 수 있다.

3)효과

근로자의 동의에 따라 퇴직금을 중간정산한 경우 정산후 퇴직금산정을 위한 계속근로년수는 중간정산시부터 새로이 계산한다. 퇴직금중간정산을 하였더라도 근로자가 퇴직을 한 것은 아니기 때문에 연차유급휴가의 산정이나 경력증명 기타 내부승진 등 인사관리에서는 근속기간은 중간정산으로 단절되지 않는다.

	< 판례 및 행정해석 >
피고인은 근로계약서상 연봉에 퇴직금이 포함되어 있다는 내용을 추가하도록 근로자들에게 요구한 후 급여지급 항목에 퇴직금 항목을 포함시켜 임금을 지급한 후 퇴직금 지급의무를 부인하면서 현재에 이르기까지도 이를 지급하지 아니하고 있는 점 등 이 사건 근로자들과 연봉제 형태의 근로계약을 체결하면서 매월 지급하는 임금 속에 퇴직금 명목의 금원을 포함시켜 지급하기로 약정하고 그에 따라 임금을 지급하였다 하더라도 이로써 퇴직금 지급의 효력이 발생한다 할 수 없다(2005.03.11, 대법 2005도 467).

4. 퇴직보험제

1)의의

사용자가 근로자를 피보험자로 하여 퇴직연금보험제도를 도입하여 법 제34조의 법정퇴직금제도를 대치할 수 있게 하고 있다. 즉, “사용자가 근로자를 피보험자로 하여 대통령령이 정하는 퇴직보험 기타 이에 준하는 보험에 가입하여 근로자의 퇴직 시에 일시금 또는 연금으로 수령하게 하는 경우에는 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다”고 규정하고 있다(제34조 제4항).

2)요건

(1)퇴직하는 근로자가 퇴직보험등을 취급하는 금융기관(이하 "보험사업자 등"이라 한다)에 대하여 직접 일시금 또는 연금(퇴직일시금신탁에 가입한 경우를 제외한다. 이하 같다)을 선택하여 청구할 수 있을 것. 다만, 근로연수가 1년 미만인 근로자는 일시금 또는 연금을 청구할 수 없으며 그 일시금 또는 연금은 사용자에게 귀속되는 것이어야 한다.

(2)퇴직보험 등의 계약이 해지되는 경우에 환급금은 피보험자 또는 수익자(이하 "피보험자등"이라 한다)인 근로자에게 지급되는 것일 것. 다만, 근로연수가 1년 미만인 피보험자등인 근로자에 대한 해지환급금은 사용자에게 귀속되는 것이어야 한다.

(3)퇴직보험 등에 의한 일시금ㆍ연금 또는 해지환급금을 받을 피보험자등인 근로자의 권리는 양도하거나 담보로 제공할 수 없는 것일 것

(4)보험사업자등이 퇴직보험 등의 계약체결 전에 계약의 내용을 피보험자등에게 주지시키고 계약 체결 후에는 그 사실을 통지하는 것일 것

(5)보험사업자등이 매년 보험료 또는 신탁부금 납부상황과 일시금 또는 연금의 수급예상액을 피보험자등에게 통지하는 것일 것

3)보험가입의 효과

퇴직연금보험에 가입하여 근로자의 퇴직 시에 일시금 또는 연금으로 수령하게 하는 경우에는 근로기준법 제34조의 법정퇴직금제도를 설정한 것으로 본다.

5. 퇴직연금제도

1)의의

퇴직금제도는 ‘61년에 도입된 이후 40여년이 경과, 그간 사회경제적 여건이 급변함에 따라 사용자에게는 큰 부담이나, 근로자에게는 별 도움이 되지 못하고 있어 노사에게 불이익이 없도록 하면서 노후소득 보장이라는 당초 취지를 구현하기 위하여 도입한 제도이다.  (2005년 12월 1일 근로자퇴직급여보장법 시행)

2)퇴직급여제도의 설정

(1)모든 사업장은 퇴직금, 확정급여형 또는 확정기여형 퇴직연금 중 1 이상의 퇴직급여제도를 선택·설정하여야 한다.

(2)퇴직급여제도 선택시, 선택된 제도 변경시, 선택된 제도내에서 내용변경시 근로자대표의 동의가 필요하다.

(3)퇴직연금제도를 선택한 사업주는 퇴직연금업무(운용관리업무 및 자산관리업무)를 퇴직연금사업자(금융기관)에게 위탁하여야 한다.

(4)퇴직연금을 취급하려는 금융기관은 일정한 요건을 갖추어 노동부장관(금감위에 위탁예정)에게 등록하여야 한다.

(5)5인 미만 사업장에 대한 확대적용

2008년 ~ 2010년 사이에 대통령령이 정하는 시기에 시작하되 사업주 부담이 급격히 증가하지 않도록 유예기간을 설정하고, 부담률도 낮게 시작하여 단계적으로 인상

제8장 근로관계의 이전

1. 기업내 인사이동

1)의의

기업내 인사이동은 같은 기업안에서 근로자의 직종, 직무내용, 직급, 근로장소 등을 긴 시간에 걸쳐 변경하는 사용자의 행위이다. 사용자는 인사권과 자신에게 맡겨진 근로자에 대한 노무지휘권을 행사하게 되며 근로자는 이에 대해 복종할 의무를 갖게 된다.

2)전직·전근

이는 근로 때문에 이사를 가야하거나 출·퇴근에 긴 시간이 걸리게 될 정도로 근로장소를 변경하는 효과를 갖는 전근과 그렇지 않는 전직(배치전환)으로 구분할 수 있으며 특별한 사정이 없는 한 전기간을 계속근로로 인정해야 한다.

이 밖에 다른 작업장소에 일시적으로 파견하여 일을 시키는 출장, 작업지원 등은 기간이 짧다는 점에서 배치전환이나 전근과는 구별되나 그 기간이 길어지면 전근 등과 같이 취급되고 나아가서 다른 기업을 대상으로 이루어진다면 기업간 인사이동이 될 수도 있다.

3)인사이동의 정당한 이유

근로기준법 제30조에서 정당한 이유 없이 사용자는 근로자를 전보, 전직 등을 할 수 없다. 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고 전보처분 등이 권리남용에 해당하는 지 여부는 전보처분 등의 업무상 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 할 것인바, 업무상 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 아니한다.(1996.04.12, 대법 95누7130)

2. 전직

1)의의

전적이란 사용자와 근로자가 근로계약을 해지하고 다른 사용자와 그 근로자가 새로운 근로계약을 체결하거나, 근로계약상 사용자의 지위를 양도하는 것을 말한다.

2)전적의 요건

사용자는 근로자의 동의와 정당한 이유가 없는 한 전적을 명할 수 없다. 정당한 사유란 근로자에 책임이 있는 사유가 있거나 부득이한 경영상의 사유가 있어야 함을 말한다. 근로자측의 사유란 전적을 하지 않을 수 없는 일신상의 사유가 있거나 근로자가 특별히 지원을 하는 경우를 말한다. 사용자측의 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있고, 전적을 하지 않을 수 없는 불가피한 사정이 있으며, 사용자가 전적을 회피하기 위한 모든 성의를 다하고, 사전에 근로자와의 전적에 대한 개별적인 합의가 있어야 한다. 사용자가 근로자의 동의를 얻지 아니하고 기업 그룹내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위해서는 그와 같은 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 안된다(대판 1993.1.26, 92다 11695)

3)효과

종전 사용자와의 근로관계는 단절되고 새로운 사용자와의 근로관계는 새로이 시작된다. 다만, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이나 관행이 있는 등 특별한 사정이 있는 경우 종전 사용자와의 근로관계는 그대로 승계된다.

3. 휴직

1)의의

사용자가 근로자를 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 불합리한 경우 근로계약을 해지하지 않고 근로자에게 일정한 기간 근로의 제공을 면제하거나 금지하는 것을 말한다. 휴직에는 근로자가 질병이나 일신상의 상정으로 결근할 수 밖에 없는 경우 해고를 미루고 결근 사유의 소멸을 대치하는 휴직, 특정한 사유에 의해 근로할 수 없는 상태에 대한 인사상의 처우로서 하는 휴직, 근로자가 형사사건의 피의자로 기소되어 판결확정까지 대기하는 기소휴직, 사용자가 근로자의 업무명령 위반 또는 비위행위에 대한 징계처분을 하고자 할 때 징계절차가 종료될 때까지 기업질서를 유지하기 위해 휴직을 명하는 대기휴직 등이 있다.

2)휴직의 요건

근로자가 일정한 사유가 있어서 신청한 휴직은 그 사유가 정당한 이상 거부할 수 없다. 사용자의 명령에 의한 휴직은 정당한 이유가 있어야 가능하다. 징계휴직은 징계처분의 일종이므로 취업규칙에 그 사유와 그 기간의 정함이 있고 정당한 징계절차를 거쳐야만 할 수 있다.

3)휴직사유의 소멸과 복직

사용자는 근로자의 휴직신청에 의한 휴직의 경우에는 근로자의 복직신청이 있으면 복직시켜야 한다. 기타의 경우에는 휴직사유가 소멸하면 즉시 복직시켜야 한다.

4)휴직기간의 만료와 해고

휴직사유가 소멸되지 않고 휴직기간이 만료된 경우에 사용자는 근로자를 자연퇴직으로 할 것인가 또는 해고할 것인가는 취업규칙에서 정하는 바에 따른다. 이 경우에 정당한 사유와 절차규정을 준수하여야 한다.

4. 합병시 근로관계

1)의의

합병이란 2 이상의 기업이 하나의 기업으로 합쳐지는 것으로, 모든 회사가 해산하고 새로운 회사로 합쳐지는 ‘신설합병’과 한 회사가 흡수하는 ‘흡수합병’으로 나뉜다. 흡수합병이든 신설합병이든 소멸회사의 권리의무와 사원의 근로관계가 포괄적으로 승계된다는 점에서는 같다.

2)합병과 근로관계

근로자의 동의와 무관하게 근로관계가 승계된다. 피 합병회사와의 근로계약이나 취업규칙은 합병회사에 포괄적으로 승계되므로 임금이나 근로시간 등 모든 근로조건은 종전과 동일하고 연차유급휴가나 퇴직금 산정에서 계속근무년수도 합병과 무관하게 합산하여 계산하여야 한다.

3)합병과 단체협약

근로관계가 동일한 이상 단체협약의 효력은 당연히 영업양도 경우에 승계된다고 하고 있기 때문에(대판 1989.5.23, 88누4508), 합병의 경우에도 승계된다. 단체협약의 규범적부분이나 채무적 부분을 가릴 것이 없이 노동조합과 근로자에 대한 합병회사의 권리의무로 승계된다고 본다. 다만, 합병 후에 노동조합이 소멸된 경우는 규범적 효력만은 근로관계의 내용으로 이미 화체되어 있는 것으로 보아 근로조건은 그대로 승계된다.

5. 영업양도와 근로관계

1)의의

영업양도란 영업목적에 의해 조직화된 업체, 즉 인적·물적조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되는 것을 말한다. 영업양도인가 또는 시설물의 양도인가의 판단기준을 영업의 동일성의 유지에서 찾는다.

2)영업양도와 근로관계

영업의 동일성이 인정되는 영업양도의 경우에는 원칙적으로 고용승계가 이루어진다. 시설물의 양도에는 고용승계가 원칙적으로 이루어지지 않는다. 따라서 영업양도로 인정되기 위해서는 물적시설의 양도, 대다수 근로자의 이전, 사업과 관련된 자산·채권·채무의 인수가 필요하다. 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자간의 관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되는 것으로 보는데, 이와 같은 특약의 결과 승계배제 근로자에 대해서는 해고와 동일한 결과가 발생하게 되므로, 해고에 관한 노동법적 요건을 충족하는 경우에만 가능하다고 판단하고 있다.

3)근로관계 승계되는 자의 범위

근로관계가 승계되는 자는 영업양도 당시에 그 영업부문에서 근무하고 있던 근로자에 한정된다. 영업양도 당시에 양도인에게 해고의 효력을 다투는 자는 양수인에게 근로관계가 승계되지 않는다(대판 1993.5.25, 91다41750). 다만, 양수인이 영업양수 당시에 해고가 무효임을 알았던 경우에는 그 해고된 근로자의 근로관계도 양수인에게 승계된다(대판 1996.5.31, 96다33238)

6. 기업분할·소사장제 등과 근로관계

1)기업분할

기업분할이란 어느 한 회사의 적극·소극재산의 총체가 분리되어 신설 또는 기존의 회사에 포괄승계되고, 그 대가로 분리되어 나간 회사의 주식이 기존 모회사의 주주들에게 제공되는 제도를 말한다. 분할의 효과는 분할계약서(또는 분할합병계약서)에 정하는 바에 따라 승계된다.

2)아웃소싱과 근로관계

아웃소싱이란 기업이 내부적으로 수행하는 특정사업분야나 기능분야를 외부조달의 형태로 전환하는 것으로 외부용역이라고 한다. 당연히 고용승계가 이루어지는 것은 아니며 기존 인력의 재고용 여부, 재고용시 근로조건 등을 서로 협의하여 처리하여야 한다. 외형상 도급계약 등의 명칭으로 외부용역을 주었다 하더라도 도급인 즉, 원래의 사용자가 근로자에 대해 실질적인 지휘감독권을 행사하는 경우에는 도급인이 사용자로서의 책임을 진다.

3)분사와 근로관계

소사장제 또는 분사란 여러 사업부문으로 구성되어 있는 기업이 일부 영업부문 또는 자산을 법적으로 독립된 회사로 분리시키는 것을 말한다. 모기업이 분사를 실시하면 원칙적으로 모기업과 소속근로자간의 근로관계는 종료되고, 근로자는 분사소속 근로자로 신분이 변경된다.(2000.04.29, 근기68207-1311) 소위 완전 독립형 소사장제로서 모기업과는 별개 독립한 소사장과 기존 생산라인 근로자들이 별도의 고용관계를 맺고, 기존 모기업과는 고용관계를 파기한 가운데 근로관계가 이루어지는 경우에는, 원칙적으로 근로관계가 소사장과 근로자들간에 직접 성립하게 된다. 그러나 모기업이 소사장 소속 근로자의 인사ㆍ노무관리 전반에 대해 지휘ㆍ감독권을 행사하고 모기업과 소사장간에도 사실상의 근로관계가 존속할 경우에는 모기업의 대표자가 사용자책임을 진다. 소위 불완전 독립형 소사장제로서 소사장이 별도의 사업자 등록을 하지 않고 기존 기업과의 고용관계를 유지하고 있는 근로자들과 성과급제를 도입하는 유형이다. 이 경우에는 소사장과 근로자들간에 근로관계가 있다고 판단하기가 곤란하다. 따라서 노동법상 사용자의 책임은 모기업이 지게된다.

제9장 근로관계의 종료

1. 해고이외의 근로관계 종료

1)합의해직

근로자가 근로관계를 종료시키고자 사직의 의사표시를 하여 사용자가 이를 수락하는 경우 또는 사용자가 합의해약을 종용하여 근로자가 그 해약을 승낙하는 경우로서 바로 퇴직의 효과가 생긴다. 사용자가 근로자의 사직서 제출이 진정한 의사에 의한 것이 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그 사직의 의사표시는 무효가 된다. 근로자가 사용자의 사기 또는 강박에 의해 사직서를 제출한 경우 민법 제110조 제1항에 근거하여 사직의 의사표시를 취소할 수 있다.

2)정년퇴직

근로자가 취업규칙이나 단체협약에서 정한 일정한 연령에 달하면 근로자의 의사나 능력과 무관하게 근로계약을 종료된다.

3)근로계약기간의 만료

기간의 정함이 있는 근로계약은 기간 만료 후 갱신했거나 갱신을 신뢰할 만한 의사표시가 없었다면 종료되는 것이 원칙이다 (2003.03.28, 서울행법 제4부 2002구합23267)

4)근로자의 임의사직

기간의 정함이 없는 근로계약은 민법 제660조 규정에 의해 근로자의 사직의 의사표시를 한 후 1임금지급기가 지나면 근로관계가 종료된다.

2. 통상해고

1)해고의 의의와 유형

해고란 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 근로자의 의사에 반하여 근로계약을 장래에 행하여 소멸시키는 법률행위를 말하는데 정당한 이유가 있어야 한다(제30조). 해고의 유형을 근로기준법에서는 특별하게 구분하고 있지 않지만 통상적으로 해고의 이유가 근로자측에 있는가 또는 사용자측에 있는가에 따라 일반적인 해고와 경영상의 이유에 의한 해고로 구분한다. 일반적인 해고는 다시 근로자측의 일신상의 사유에 의한 해고를 통상해고, 근로자측의 행태상의 사유에 의한 해고를 징계해고로 구분한다.

2)통상해고의 사유

"통상해고"에서의 "일신상의 사유"는 근로계약상의 급부의무의 이행에 필요한 정신적·육체적 또는 기타 노무수행상의 적격성을 현저하게 저해하는 사정이 근로자에게 발생하여 그 결과 근로자가 자신의 지위에 상응하여 정당하게 요구되는 업무를 충분히 감당할 수 없게 된 경우를 말한다.

3)해고사유의 사례

(1)직무능력의 결여

(2)성격상의 부적격성, 중한 질병

(3)경쟁기업과의 친밀한 관계 (근로자가 경쟁기업주와 인척관계)

(4)경향사업체에서 경향에 적합하지 않는 급부를 한 경우(예컨대 기독교 사립학교 교사가 개인적으로 불교로 개종)

(5)노무제공 불이행

3. 징계해고

1)징계해고의 사유

징계해고의 사유는 일반적으로 취업규칙이나 단체협약에 규정되는데, 근로제공의무를 위반하거나 기업에 대한 충실의무를 위반한 경우 등으로 기업의 경영질서에 부적격한 경우에 징계로서 행하여지는 해고를 말한다. 행정해석은 근로자측의 귀책사유로 근무태도불량, 사업장내 범법행위, 경력위조 등 세가지를 들고 있다(1984.12.10, 근기1451-24180)

2)징계해고의 정당성

징계해고는 사유의 정당성, 절차의 정당성, 징계권 남용이 아닐 것이라고 하는 요건이 충족되는 경우에만, 징계해고의 정당성이 인정될 수 있다.

3)징계해고의 절차

징계해고의 절차를 취업규칙이나 단체협약에 규정하고 있다면 이를 지키지 않은 해고는 무효이다(대판 1994.10.25 선고 94다25889). 다만, 다시 절차를 이행하면 정당한 해고가 될 수 있다.

4. 경영상 이유에 의한 해고

1)의의

사용자가 긴박한 경영상의 이유를 들어 근로기준법 제31조에서 정한 절차에 따라 행한 해고를 말한다. 사용자측의 사유에 의한 해고이지만 제31조 제1항 내지 제3항에서 정한 요건을 갖춘 경우에 정당한 사유가 있는 해고로 인정된다(제31조 4항)

2)해고의 요건

(1)긴박한 경영상의 필요

긴박성의 정도에 관하여 종래의 판례는 구체적으로 인원정리를 하지 아니하면 기업이 도산이 초래될 고도의 경영위기 상태가 초래되어야 한다(대판1989.5.23, 87다카2132)는 입장이었으나, 최근의 판례는 기업의 도산을 회피하기 위한 정도까지 요구하지는 않으며 객관적으로 볼 때 경영합리화 조치의 합리성이 인정되는 정도로 족하다고 완화된 입장을 취하고 있다.(대판1991.12.10,91다8647등). 현행법은 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도ㆍ인수ㆍ합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다(제31조1항).

(2)해고회피노력

사용자는 경영상 해고를 하기 앞서 상당기간 해고를 피하기 위한 노력을 하여야 한다. 해고회피노력을 전혀 하지 않은 경우 해고의 정당성을 인정받을 수 없다.

(3)합리적이고 공정한 해고기준

합리적이고 공정한 해고기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다.

(4)성실한 협의

사용자가 그 사업 또는 사업장의 근로자대표에게 해고하고자 하는 날의 60일 전까지 이를 통보하고 해고를 피하기 위한 방법 및 해고기준 등에 관하여 성실히 협의하여야 한다(제31조3항). 근로자대표란 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 대통령령이 정하는 일정규모 이상의 근로자를 해고하고자 할 때에는 노동부장관에게 신고하여야 한다. 그러나 이는 해고의 유효요건은 아니다(제31조 제5항).

(5)우선재고용

제31조의 규정에 의하여 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 2년 이내에 근로자를 채용하고자 할 때에는 제31조의 규정에 의하여 해고된 근로자가 원하는 경우 해고전의 직책 등을 감안하여 그 근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다. (제31조의 2)

5. 해고시기제한등과 부당해고구제

1)해고시기제한

사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간 또는 산전·산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제87조에 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다(제30조 제2항).

2)해고예고

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재ㆍ사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(제32조). 제35조에서 규정하는 해고예외에 해당하는 자는 해고예고가 필요없다.

※제35조【예고해고의 적용예외】

제32조의 규정은 다음 각호의 1에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.

1. 일용근로자로서 3월을 계속 근무하지 아니한 자

2. 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

3. 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자

4. 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

5. 수습사용중의 근로자

※ 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유

1. 납품업체로부터 금품 또는 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우

2. 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 하여 교통사고를 일으킨 경우

3. 사업의 기밀 기타 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에 제공하여 사업에 지장을 가져온 경우

4. 허위사실을 날조·유포하거나 불법집단행동을 주도하여 사업에 막대한 지장을 가져온 경우

5. 영업용차량운송수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용하여 공금을 착복·장기유용·횡령하거나 배임한 경우

6. 제품 또는 원료 등을 절취 또는 불법반출한 경우

7. 인사·경리·회계담당직원이 근로자의 근무상황실적을 조작하거나 허위서류 등을 작성하여 사업에 손해를 끼친 경우

8. 사업장의 기물을 고의로 파손하여 생산에 막대한 지장을 가져온 경우

9. 기타 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우

3)해고의 절차

해고의 절차에 관하여 근로기준법의 명문규정은 없다. 그러나 해고는 근로계약을 소멸시키는 사용자의 의사표시이므로 어느 경우나 반드시 해고에 관한 사용자의 의사표시가 있어야 한다(대판 1993.5.11, 92다20721). 단체협약이나 취업규칙에서 해고절차를 정한 경우에는 그 절차는 유효요건이므로 반드시 이에 따라야 한다(대판 1986.7.8, 85다카1591).

4)부당해고의 구제

사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고ㆍ휴직ㆍ정직ㆍ전직ㆍ감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다. 이외에도 근로자는 일반적인 권리구제방법으로 민사소송에 의한 구제가 가능하다. 노동위원회의 구제는 해고가 있는 날로부터 3월이내에 구제신청을 하여야 한다. 부당해고로 된 경우 근로자의 지위는 원상태로 회복되지만, 미지급임금이나 손해배상의 청구는 사법적 구제로서만 가능하다.

	< 판례 및 행정해석 >
부당해고구제재심판정이 내려지기 전에 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료됐다면 구제이익 절차를 유지할 이익이 없다(2005.03.17, 서울행법 2004구합 13257).

제10장 비정규직

1. 의의

비정규직 근로란 용어는 일반적으로 정규근로의 특성을 벗어난 모든 형태의 근로를 총칭하는 의미로 사용되고 있다. 즉, 고용계약기간이 한시적으로 정해져 있는 경우, 근로시간이 그 회사의 정규근로자보다 짧은 경우, 고용계약의 당사자와 실제 사용자가  다른 경우 등이 비정규 근로에 해당할 것이다. 비정규 근로라 하더라도 근로자에 해당하면 명칭여하를 불문하고 근로자로서 보호를 받는다.

2. 기간제 근로자

기간제 근로자란 일용직·임시직·촉탁직 등 일정한 기간을 정한 근로계약에 의하여 근로하고 있는 근로자를 지칭하는 말이다. 기간제 근로 중 일반적으로 일정한 기간을 정하여 사용되는 자를 임시직이라 부르며, 매일매일 고용계약이 이루어지는 경우를 일용직이라 부른다. 이러한 기간제 근로자도 근로기준법의 보호를 받는다.

	< 판례 및 행정해석 >
기간의 정함이 있는 근로계약이 수차례 갱신·반복된 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 본다. 이 경우 근로계약이 몇차례 갱신·반복될 때 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보느냐에 대해서는 일률적인 기준은 없는데, 근로계약이 수차 반복됨에 따라 근로자가 갖는 기대심리·당해 사업장의 계약관행·비정규 근로자의 고용관계·유기계약의 필요성 여부·사용자가 근로계약기간을 일정한 기간으로 정하고자 하는 진의가 있었는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(근기 68207-894, 1997.7.8).

3. 단시간 근로자

단시간 근로자란 1주간 일하기로 정한 시간이 그 회사의 같은 업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비해 짧은 근로자를 말한다.

단시간근로자의 근로조건 결정기준등에 관한 사항(제9조제1항관련)

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1. 근로계약의 체결

가. 사용자가 단시간근로자를 고용할 경우에는 임금·근로시간 기타의 근로조건을 명확히 기재한         근로계약서를 작성하여 근로자에게 교부하여야 한다.

나. 단시간근로자의 근로계약서에는 계약기간, 근로일, 근로시간의 시작과 종료 시각, 시간급임금         기타 노동부장관이 정하는 사항이 명시되어야 한다.

2. 임금의 계산

가. 단시간근로자의 임금산정 단위는 시간급을 원칙으로 하며, 시간급임금을 일급 통상임금으로         산정할 경우에는 나목의 규정에 의한 1일 소정근로시간수에 시간급임금을 곱하여 산정한다.

나. 단시간근로자의 1일소정근로시간수는 4주간의 소정근로시간을 그 기간의 총일수로 나눈 시         간수로 한다.

3. 초과근로

가. 사용자는 단시간근로자에 대하여 소정근로일이 아닌 날에 근로시키거나 소정근로시간을 초과         하여 근로시키고자 할 경우에는 근로계약서·취업규칙등에 그 내용 및 정도를 명시하여야 하         며, 초과근로에 대하여 가산임금을 지급하기로 한 경우에는 그 지급율을 명시하여야 한다.

나. 사용자는 근로자와의 합의가 있는 경우에 한하여 초과근로를 시킬 수 있다.

4. 휴일·휴가의 적용

가. 사용자는 단시간근로자에 대하여 법 제54조의 규정에 의한 유급휴일을 주어야 한다.

나. 사용자는 단시간근로자에 대하여 법 제57조의 규정에 의한 월차유급휴가 및 법 제59조의 규         정에 의한 연차유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 유급휴가는 각각 다음의 방식으로 계산한          시간단위로 하며, 1시간 미만은 1시간으로 본다.

통상근로자의 월차     단시간근로자의 소정근로시간

× ────────────── × 8

또는 연차휴가일수     통상근로자의 소정근로시간

나. 사용자는 단시간근로자에 대하여 법 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가를 주어야 한다. 이         경우 유급휴가는 다음의 방식으로 계산한 시간단위로 하며, 1시간 미만은 1시간으로 본다.

통상근로자의 연차휴가일수×(단시간 근로자의 소정근로시간/통상근로자의 소정근로시간)×8          시간

다. 사용자는 여성인 단시간근로자에 대하여 법 제71조의 규정에 의한 유급생리휴가 및 법 제72         조의 규정에 의한 산전후휴가를 주어야 한다.

라. 가목 및 다목의 경우에 사용자가 지급하여야 하는 임금은 제2호가목의 규정에 의한 일급통         상임금을 기준으로 한다.

마. 나목의 경우에 사용자가 지급하여야 하는 임금은 시간급을 기준으로 한다.

5. 취업규칙의 작성 및 변경

가. 사용자는 단시간근로자에게 적용되는 취업규칙을 통상근로자에게 적용되는  취업규칙과 별도         로 작성할 수 있다.

나. 가목의 규정에 의하여 취업규칙을 작성하거나 이를 변경하고자 할 경우에는 적용대상이 되는         단시간근로자 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 단시간근로자에게 불이익하게         변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다.

다. 단시간근로자에게 적용될 별도의 취업규칙이 작성되지 아니한 경우에는 통상근로자에게 적용         되는 취업규칙이 적용된다. 다만, 취업규칙에서 단시간근로자에 대하여 적용이 배제되는 규         정을 두거나 달리 적용한다는 규정을 둔 경우에는 이에 따른다.

라. 가목 및 다목의 규정에 의하여 단시간근로자에게 적용되는 취업규칙을 작성 또는 변경하는          경우에는 법 제25조제1항의 취지에 반하는 내용이 포함되어서는 아니된다.

4. 파견근로, 도급, 용역 등

1)파견근로의 개념

파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위하여 근로에 종사하게 하는 것을 근로자 파견이라 한다. 파견근로는 근로자파견사업을 행하는 자, 파견되는 근로자 및 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자의 3당사자 관계로 구성된다. 파견사업주와 파견근로자간에만 고용관계가 있고, 사용사업주와 파견근로자간에는 고용관계가 없고 사용관계만 있다는 점에서 여타의 고용형태와 구별된다.

2)도급 등과의 구별

(1)민법상 도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말하며, 용역이란 용역업체에서 일의 도급을 받아 도급을 준 사업장 내에서 근로를 제공하는 것을 말한다.

(2)위임이란 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙하는 계약을 말하는데, 근로자파견사업과 구별하기 위한 위장도급 여부를 판단할 때에는 도급·용역·위임을 구분하지 않고, 수급인 또는 수임인이 사업주로서의 독립성을 가지고 사업을 행하느냐에 따라 판단하고 있다.

(3)위장도급여부를 판단하는 노동부 기준에서도 이를 ‘도급 등’으로 표현하여, 용역·위임 기타 이와 유사한 무명계약을 모두 포함하는 개념으로 사용하고 있다.

(4)‘도급 등’이 근로자 파견과 다른 점은 수급인이 자기의 근로자에 대해 직접 지휘·명령을 하여 수급업무를 독립적으로 수행한다는 점인데,  ‘도급 등’이 근로자 파견에 해당하지 않고 법상 도급요건을 충족하기 위해서는 ‘사업으로서의 독립성’ 즉, ‘사업경영상의 독립성’, ‘노무관리상의 독립성’이 인정되어야 한다.

(5)위장도급 즉, 도급인가 아니면 근로자 파견인가의 여부는 현실적인 사업수행실태를 보고 판단하게 되는데, 계약서가 도급계약의 요건을 갖추어 작성되었더라도 실제 사업수행이 도급인의 지시·관리하에 이루어져 수급인의 독립성이 유지되지 못한다면 이는 근로자파견이 이루어진 것으로 보아, 위장도급임과 동시에 근로자 파견법 위반이 되는 것이다.

3)파견기간

파견기간은 1년 이내를 원칙으로 하되, 파견사업주·사용사업주·파견근로자가의 합의가 있을 경우 1회에 한하여 1년 더 연장할 수 있다. 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는 그 사유 해소에 필요한 기간에 대해 파견근로가 가능하다. 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.

4)근로자 파견의 제한

(1)쟁의행위중인 사업장에 파견금지

파견사업주는 쟁의중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니되며, 사용사업주도 노동조합및노동관계조정법 제43조의 규정에 따라 쟁의기간 중에는 파견근로자의 사용이 금지된다.

(2)정리해고 후 파견근로자의 사용제한

누구든지 근로기준법 제31조의 규정에 의한 경영상의 이유에 의한 해고를 한 후 2년간은 당해업무에 파견근로자를 사용하여서는 아니되며, 이를 위반시 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 당해사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 동의를 얻은 때에는 6월이 경과한 후에 파견근로자를 사용할 수 있다.

5)파견대상업무

파견근로 대상업무는 상시허용업무, 일시허용업무, 절대금지업무로 나눌 수 있다. 상시허용업무는 전문지식 기술 또는 경험을 필요로 하는 26개의 업무로 정해져 있으며, 일시허용업무는 출산·질병·부상 등으로 결원이 생기거나 일시적·간헐적으로 인력확보가 필요한  업무를 말한다. 건설공사나 유해·위험업무 등은 절대금지업무로서 파견근로가 금지된다.

5. 비정규직 보호법의 주요 내용

1)차별처우 금지 및 시정

비정규직(기간제․단시간․파견근로자)에 대한 불합리한 차별처우를 금지하고, 노동위원회에 차별시정절차를 마련하였다. 이 경우 사용자에게 입증책임을 부여하고 있으며, 시정명령 불이행시 1억원 이하의 과태료에 처해지게 된다.

2) 기간제 및 단시간근로 남용 제한

기간제근로의 총 사용기간을 2년으로 제한하고, 2년 초과시 정규직(무기근로계약) 근로자로 간주한다. 또한 단시간근로자의 초과근로시간을 주 12시간으로 제한한다.

3) 불법파견에 대한 제제와 파견근로자 보호를 강화

파견업무는 현행 포지티브 방식ㅇㄹ 유지하되, 현실에 맞게 확대 조정하도록 요건을 일부 수정 보완하였고, 현행 파견기간 2년 초과시 고용의제 규정을 직접고용의무로 변경하면서 파견대상업무 위반이나 무허가 파견 등 모든 불법파견에 대해서도 고용의무 적용을 명문화 하였다. 불법파견시 사용사업주에 대한 벌칙을 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금으로 강화하였다.

4) 시행시기

2007년 7월 시행하나 다만 중소기업의 부담을 감안하여 차별금지 시정 관련 규정은 사업체 규모별로 단계적 시행한다. 가령 300인 이상 및 공공부문은 2007년 7월부터, 100인 이상 299인 이하는 2008년 7월부터, 100인 이하는 2009년 7월부터 시행한다.

제11장 여성 및 연소근로자

1. 연소근로자에 대한 보호

1)연소자증명서의 비치

사용자는 18세 미만인 자에 대하여는 그 연령을 증명하는 호적증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치해야 한다.

2)유해·위험사업에서의 사용금지

사용자는 18세 미만인 자를 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용하지  못한다. 사용자는 18세 미만인 자를 갱내에서 근로시키지 못한다.

3)연소자의 근로시간 특례

15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일 7시간, 1주일에 42시간(개정근로기준법은 주40시간)을 초과하지 못한다. 다만, 당사자 간의 합의에 의하여 1일 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.

4)탄력적 근로시간제 및 선택적 근로시간제의 적용배제

15세 이상 18세 미만의 근로자는 선택적 근로시간제의 적용대상 근로자에서 제외된다.

5)야간·휴일근로의 제한

사용자는 18세 미만인 자를 야간 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만 18세 미만인 자의 동의와 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 야간·휴일근로를 시킬 수 있다.

6)최저취업연령

15세 미만인 자는 근로자로 사용하지 못한다. 다만, 대통령령이 정하는 기준에 따라 노동부장관이 발급한 취직인허증을 소지한 자는 근로자로 사용할 수 있다. 취직인허증은 본인의 신청에 의하여 의무교육에 지장이 없는 한 직종을 지정해서만 발행할 수 있다.

7)민법상 미성년자

근로계약은 사용자와 미성년자가 직접 체결해야 하고 친권자·후견인이 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다. 다만 친권자·후견인·노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 향후 이를 해지할 수 있다. 미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.

2. 여성근로자의 보호

1)유해·위험 사업에서의 사용금지

여성근로자는 임신·출산에 유해·위험한 사업에는 사용하지 못한다. 원칙적으로 여성근로자는 갱내에서 근로시키지 못하지만, 예외적으로 보건·의로·보도·취재 등 대통령령이 정하는 업무를 수행하기 위하여 일시적으로 필요한 경우에는 갱내에서 근로시킬 수 있다.

2)근로시간의 제한

18세 이상 여성의 야간·휴일근로는 근로자의 동의하에 가능하다.

3)생리휴가

사용자는 여성인 근로자에 대하여 월1일의 유급생리휴가를 주어야 한다.

4)임산부의 보호

(1)임산부

임신·출산·수유 등 모성기능을 집중적으로 발휘하는 시기에 있는 임신중인 여성과 산후1년이 경과되지 않은 여성을 말한다.

(2)유해·위험사업에서의 사용금지

유해물질과 위험한 작업은 임산부인 여성의 모체뿐만 아니라 태아에게 치명적인 해를 끼칠 수 있으므로 일정한 유해·위험사업에서는 임산부를 사용할 수 없다.

(3)근로시간

사용자는 임신 중의 여성근로자에 대하여 시간외 근로를 시키지 못하며, 당해 근로자의 요구가 있는 경우에는 경이한 종류의 근로로 전환시켜야 한다. 사용자는 산후 1년이 경과되지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 연장근로를 시키지 못한다. 임산부에 대한 야간·휴일근로는 원칙적으로 금지된다. 다만, 산후 1년이 경과되지 아니한 여성이 동의하거나  임신중의 여성이 명시적으로 청구하고 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 야간·휴일근로에 종사시킬 수 있다.

(4)산전후 휴가

사용자는 임신중의 여자에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되어야 하며 산전후 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다. 사용자는 산전·산후 여성의 산전후 휴가기간과 그 후 30일 동안은 해고할 수 없다.

(5)육아시간

생후 1년 미만의 유아를 가진 여성근로자의 청구가 있는 경우에는 1일 2회 각각 30분 이상의 유급수유시간을 주어야 한다.

5)육아휴직제도

(1)의의

육아휴직제도란 아이가 건강하게 자라서 다음 세대의 건실한 구성원으로 성장할 수 있도록 아이를 최소한 1세까지는 부모가 직접 양육할 수 있도록 마련한 제도이다. 사업주는 생후1년 미만의 영아를 가진 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직을 신청하는 경우에 이를 허용해야 한다. 이 경우 1년 미만의 영아에는 친자외에 법률상 양자도 포함되며, 사실상 혼인관계로 인한 영아도 포함된다.

(2)기간 및 육아휴직급여

육아휴직기간은 1년 이내로 하되, 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없다. 육아휴직을 30일 이상 부여받은 근로자에 대해 국가가 육아휴직기간 동안 매월 일정한 급여를 지급하게 되는데, 이를 육아휴직급여라고 한다.

(3)요건

①근로자가 육아휴직을 30일 이상 부여받을 것

②육아휴직 개시일 이전 재직하면서 임금을 받은 기간이 통산하여 180일 이상일 것

③동일한 자녀에 대해 배우자가 30일 이상의 육아휴직을 부여받지 않을 것

④육아휴직 개시일 이후 1월부터 종료일 이후 6월 이내에 신청할 것

제12장 주40시간근로제

1. 주40시간근로제의 의의

1)법정근로시간 단축

2003년 근로기준법 개정으로 주당 법정기준근로시간을 44시간에서 40시간으로 단축하는 대신 휴가제도를 국제적인 기준으로 맟추고 불합리한 부분을 개선하였다. 이러한 개정은 근로자의 삶의 질 향상과 기업의 경쟁력 강화에 도움이 되기 위해 법정근로시간을 단축하고 근로시간 및 휴가제도를 국제기준에 맞추어 개선하려는 것이다. 이른바 주5일제로 불리기도 하지만 엄밀한 의미에서는 주당 법정근로시간을 40시간을 단축하는 것이지 반드시 주5일만 근무하라는 취지는 아니다.

2)근로시간과 휴가제도의 이원화

주40시간근로제는 아래 설명과 같이 기업규모를 기준으로 하여 2011년까지 연차적으로 적용하도록 규정되어 있다. 따라서 근로기준법은 근로시간 및 휴가관련 조항과 관련하여 주40시간근로제라는 개정 근로기준법이 적용되는 사업장과 주44시간근로제라는 구법의 근로기준법이 적용받는 사업장이 공존하는 이중구조를 가지게 되어 다소 혼란이 예상된다.

2. 주40시간근로제의 주요 내용

1)법정근로시간 단축

1주간 법정근로시간을 44시간에서 40시간으로 단축하고, 연소근로자는 42시간에서 40시간으로 단축하였다. 그러나 법정근로시간이 1주 40시간으로 단축되었다고 하더라도 당연히 토요일이 휴일로 되는 것은 아니며 토요일을 소정근로일에서 제외하더라도 그날을 반드시 유급으로 하여야 하는 것은 아니다.

2)탄력적 근로시간제

탄력적 근로시간제의 단위기간을 1개월에서 3개월로 확대하고 특정주의 근로시간 한도를 법정 근로시간 단축에 맞추어 56시간에서 52시간으로 단축하였다.

3)연월차휴가의 조정

월차유급휴가를 폐지하고, 8할이상 출근시 15일의 연차유급휴가를 부여하고 2년마다 1일을 가산하되 휴가일수 한도를 25일로 정하였다. 1년 미만 근속자에 대해서는 1월간 개근시 1일의 휴가를 부여하고 1년 동안 8할 이상 출근시 15일에서 그간 사용한 휴가일수를 공제하고 잔여일을 휴가로 부여한다.

4)휴가사용촉진

사용자의 적극적인 사용권유에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 않는 경우 사용자의 금전보상의무를 면제하였다. 다만 사용자의 악용방지를 위해 휴가사용기간 만료 3월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자에게 휴가사용 시기지정을 서면으로 요구하고 이에 대하여 근로자가 통보를 받은 날로부터 10일 이내에 사용시기를 지정하지 않아, 사용자가 휴가사용기간 만료 2월 전에 휴가사용시기를 지정하여 서면으로 통보했음에도 불구하고 근로자가 사용하지 아니한 경우에만 제한적으로 금전보상의무가 면제된다.

5)선택적 보상휴가제

사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 연장, 야간 및 휴일근로에 대하여 지급되는 임금에 갈음하여 휴가를 부여할 수 있다.

6)생리휴가제도

유급생리휴가를 무급화하고 여성근로자의 청구에 따라 부여하도록 하였다.

7)연장근로 상한선 및 할증률

개정법 시행후 3년간 한시적으로 연장근로 한도를 1주 12시간에서 16시간으로 확대하고 최초 4시간에 대해서는 할증률을 50%에서 25%로 인하하였다.

3. 임금보전과 단협, 취업규칙 변경

1)임금보전

법개정으로 인하여 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 않도록 하여야 하며, 노사는 가능한 한 빠른 시일 내에 단체협약, 취업규칙 등에 임금보전방안 등이 반영되도록 하여야 한다. 이를 위한 임금항목이나 임금조정 방법은 단체협약, 취업규칙 등을 통해 노사가 자율적으로 정한다.

2) 단협, 취업규칙 변경

법개정으로 월차휴가 폐지, 연차휴가 조정 및 생리휴가 무급화 등이 이루어졌으나 기존의 단체협약이나 취업규칙이 조정되지 않으면 제도개선의 취지가 퇴색되므로 노사는 가능한 한 빠른 시일 내에 단체협약, 취업규칙 등에 임금보전방안 및 법 개정사항이 반영되도록 하여야 한다.

4. 시행시기

1)단계적 실시

주40시간근로제는 업종, 규모별로 단계적으로 실시한다.

- 금융보험, 공공부문, 1,000인 이상 사업장 : 2004. 7. 1.

- 300인 이상 사업장 : 2005. 7. 1.

- 100인 이상 사업장 : 2006. 7. 1.

- 50인 이상 사업장 : 2007. 7. 1.

- 20인 이상 사업장 : 2008. 7. 1.

- 20인 미만 사업장 및 국가 지자체의 기관 : 2011년을 기한으로 대통령령으로 정함.

2)임의적 시행

업종, 규모별 의무시행시기 이전에라도 사용자는 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 동의를 얻어 노동부장관에게 신고한 경우에는 개정법률을 적용받을 수 있다.

제13장 노사협의회

1. 노사협의회의 구성

1)노사협의회의 설치

근로조건의 결정권이 있는 상시 30인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 단위로 설치해야 한다. 하나의 사업에 종사하는 전체 근로자수가 30인 이상일 경우에는 당해 근로자가 지역별로 분산되어 있더라도 그 주된 사무소에 노사협의회를 설치하여야 한다.

2)노사협의회의 구성

(1)위원

위원은 각 3인 이상 10인 이내의 동수의 근로자위원과 사용자위원으로 구성된다.

(2)근로자위원

과반수노조가 있는 경우에는 과반수노조대표자와 과반수노조가 위촉하는 자로 하고 과반수노조가 없는 경우에는 근로자의 직접·비밀·무기명투표에 의하여 선출한다. 사업 또는 사업장의 특수성으로 인하여 부득이하다고 인정되는 경우에는  작업부서별로 근로자수에 비례하여 근로자위원을 선출할 근로자를 선출하고 위원선거인 과반수의 직접·비밀·무기명투표에 의하여 근로자위원을 선출할 수 있다. 근로자위원으로 입후보하고자 하는 자는 당해 사업 또는 사업장의 근로자이어야 하며, 당해 사업 또는 사업장의  근로자 10인 이상의 추천을 받아야 한다.

(3)사용자위원

사업의 대표자와 그 대표자가 위촉하는 자로 한다.

(4)의장

의장은 위원 중에서 호선한다. 근로자위원과 사용자위원 각 1인이 공동의장으로 할 수 있다. 의장은 협의회를 대표하며 회무를 통리한다. 노사 쌍방은 회무의 기록 등 사무를 담당하는 간사1인을 각각 둔다.

(5)위원의 임기

위원의 임기는 3년으로 하되 연임할 수 있다. 보궐위원의 임기는 전임자의 잔여임기로 한다. 위원은 그 임기가 만료된 경우라도 그 후임자가 선출될 때까지 계속 그 직무를 담당한다.

(6)위원의 신분

위원은 비상임·무보수로 한다. 사용자는 협의회위원으로서의 직무수행과 관련하여 근로자위원에게 불이익한 처분을 하여서는 아니 된다. 위원의 협의회 출석에 소요되는 시기에 대하여는 근로한 것으로 본다.

(7)사용자의 의무

사용자는 근로자위원의 선출에 개입하거나 방해하여선 아니 된다. 사용자는 근로자위원의 업무를 위하여 장소사용 등 기본적 편의를 제공하여야 한다.

2. 협의회의 운영

1)회의

협의회는 3개월마다 정기적으로 회의를 개최하여야 한다. 협의회는 필요에 따라 임시회의를 개최할 수 있다.

2)회의소집

의장은 협의회의 회의를 소집하며 그 의장이 된다. 의장은 노사 일방의 대표자가 회의의 목적사항을 문서로 명시하여 회의의 소집을 요구한 때에는 이에 응하여야 한다. 의장은 회의개최 7일전까지 회의일시, 장소, 의제 등을 각 위원에게 통보하여야 한다.

3)정족수

회의는 근로자위원과 사용자위원의 각 과반수의 출석으로 개최하고 출석위원 3분의 2이상의 찬성으로 의결한다.

4)회의의 공개 및 비밀유지

협의회의 회의는 공개한다. 다만, 협의회의 의결에 의하여 공개하지 아니할 수 있다. 협의회의 위원은 협의회에서 지득한 비밀을 누설하여서는 아니 된다.

5)협의회규정 및 회의록

협의회는 그 조직과 운영에 관한 규정을 제정하고 이를 협의회의 설치일로부터 15일 이내에 노동부장관에게 제출하여야 한다. 이를 변경한 경우에도 또한 같다.

협의회는 개최일시 및 장소, 출석위원, 협의내용 및 합의사항, 기타 토의사항을 기록한 회의록을 작성·비치하여야 한다.

3. 협의회의 임무

1)협의사항

①생산성 향상과 성과배분

②근로자의 채용·배치 및 교육훈련

③노동쟁의의 예방

④근로자의 고충처리

④안전·보건 기타 작업환경 개선과 근로자의 건강증진

⑤인사·노무관리의 제도개선

⑥경영상 또는 기술상의 사정으로 인한 인력의 배치전환·재훈련·해고 등 고용조정의 일반원칙

⑦작업 및 휴게시간의 운영

⑧임금의 지불방법·체계·구조 등의 제도개선

⑨신기계·기술의 도입 또는 작업공정의 개선

⑩작업수칙의 제정 또는 개정

⑪종업원지주제 기타 근로자의 재산형성에 관한 지원

⑪의 2 직무발명등과 관련하여 당해근로자에 대한 보상에 관한 사항

⑫근로자의 복지증진

⑬기타 노사협조에 관한 사항

2)의결사항

①근로자의 교육훈련 및 능력개발 기본계획의 수립

②복지시설의 설치와 관리

③사내근로복지기금의 설치

④고충처리위원회에서 의결되지 아니한 사항

⑤각종 노사공동위원회의 설치

협의사항도 의결할 수 있다.

3)보고·설명사항

①경영계획 전반 및 실적에 관한 사항

②분기별 생산계획과 실적에 관한 사항

③인력계획에 관한 사항

④기업의 경제적·재정적 상황

⑤근로자의 요구사항

4)공지

협의회는 의결된 사항을 신속히 근로자에게 공지시켜야 한다.

5)근로자와 사용자는 의결된 사항을 성실하게 이행할 의무가 있다.

6)임의중재제도

협의회의결사항에 관하여 협의회가 의결하지 못한 경우나 협의회에서 의결된 사항의 해석 또는 이행방법 등에 관하여 의견의 불일치가 있는 경우에는 근로자위원 및 사용자위원의 합의에 의하여 협의회에 중재기구를 두어 해결하거나 노동위원회 기타 제3자에 의한 중재를 받을 수 있다. 중재결정이 있는 때에는 협의회의 의결을 거친 것으로 보며 근로자와 사용자는 이에 따라야 한다.

4. 고충처리

1)설치사업

고충처리위원을 두어야 하는 사업 : 30인 이상 사업 또는 사업장

2)구성 및 임기

구성 : 노사를 대표하는 3인 이내의 위원으로 구성하되, 협의회가 설치되어 있는 사업 또는 사업장의 경우에는 협의회가 그 위원 중에서 선임하고, 협의회가 설치되어 있지 않은 사업 또는 사업장의 경우에는 사용자가 위촉한다. 위원의 임기는 3년으로 하되 연임이 가능하다.

3)고충의 처리

고충처리위원은 근로자로부터 고충사항을 청취한 때에는 10일 이내에 조치사항 기타 처리결과를 당해 근로자에게 통보하여야 한다. 고충처리위원이 처리하기 곤란한 사항에 대하여는 협의회에 부의하여 협의처리한다.

4)고충처리의 절차

근로자는 고충사항이 있는 경우에는 고충처리위원에게 구두 또는 서면으로 신고할 수 있다.신고를 접수한 고충처리위원은 이를 지체없이 처리하여 한다.

5)고충처리위원의 신분 및 처우

고충처리위원은 비상임·무보수로 한다. 사용자는 고충처리위원으로서의 직무수행과 관련하여 고충처리위원에게 불이익한 처분을 하여서는 아니 된다. 고충처리위원의 협의 및 고충처리에 소요되는 시간에 대하여는 이를 근로한 것으로 본다.

상담 사례

1. 기금사업 근로자의 근로계약 기간

문) 가령 공동모금회 지원사업과 같이 3년 내지 5년 한시적으로 담당업무를 수행할 직원을 채용하는 경우 비정규직보호법의 적용을 받는지 여부

답) 2007년 7월 1일 시행된 ⌜기간제및단시간근로자보호등에관한법률⌟(이른바 “비정규직보호법”)에 의하면 기간제 근로자 총 사용기간을 2년으로 제한하고 있습니다. 즉 2년을 초과하여 사용할 때에는 기간의 정함이 없는 근로계약(이른바 “무기계약”)을 체결한 근로자로 간주하고 있습니다. 그러나 6가지 예외 사유를 규정하고 있는데, 가령 동법 제4조 제1항의 단서규정에 의하면 “1. 사업의 완료 또는 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우”에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있습니다. 그러나 비록 법률에 강제되어 있지는 않지만 이 경우 근로계약서에 기간과 그 사유를 명시하시는 것이 바람직합니다.

2. 유급가정봉사원의 최저임금 적용

문) 가정봉사원파견센터 유급가정봉사원의 경우 2007년도 시간당 5,000원의 임금을 책정하여 지급하고 있으나 이외에 주차수당이나 월차수당이 없으므로 이를 포함할 경우 최저임금에 미달하게 되는지 여부

답) 2007년 적용되는 최저임금은 시급 3,480원이며, 최저임금에 위반되는지 여부를 판단하려면 지급받는 임금에서 최저임금에 포함되는 임금만을 가려서, 이를 시간급으로 환산하여 고시된 최저임금과 비교합니다. 최저임금법에서는 최저임금에 포함되는 임금과 포함되지 않는 임금을 구분하여 규정하고 있는데, 근로기준법상의 통상임금의 범위와 유사합니다. 가령 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 이외의 임금이나 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 이외의 임금 등은 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입되지 않는 임금에 해당합니다.

3. 미사용 연차유급휴가수당

문) 미사용한 연차유급휴가가 있을 경우 미사용 휴가에 대하여 수당을 지급해야 하는지 여부

답) 40시간 근무제의 도입과 함께 휴가 사용을 강제하기 위한 휴가사용촉진규정을 두고 있으나, 이러한 규정을 적용받지 아니하거나 또는 법에 정한 휴가사용촉진절차를 준수하지 아니하였을 경우 미사용 휴가에 대하여 이를 수당으로 대신 지급해야 합니다.